En 1714 Bernard Mandeville, a través de su famosa obra, La fábula de las abejas: los vicios privados hacen la prosperidad pública, justifica la existencia del fraude y la corrupción en favor de la prosperidad pública. Sin embargo, en contra de lo que planteaba Mandeville, en estos últimos 300 años se han puesto de manifiesto las consecuencias negativas de los comportamientos fraudulentos o poco éticos dentro de la economía.
Desde el fraude de la South Sea Company en 1720, que consistió en inflar artificialmente el precio de sus acciones y que condujo al crash de aquel año, pasando por la estafa piramidal ideada por Carlo Ponzi en 1920 que, entre otros factores, condujo al crash de 1929, y a la Gran Depresión. Así hasta llegar a los escándalos de las hipotecas subprime con la caída de Lehman Brothers en 2008, que alumbró el inicio de la grave crisis económica y social que aún hoy padece el mundo.
La respuesta a estos y a otros casos de corrupción ha consistido, principalmente, en el desarrollo de la ética empresarial, particularmente en las dos últimas décadas: Políticas de Responsabilidad Social Corporativa y los Códigos de Conducta Corporativa. Esta corriente ha dado lugar a la mera positivización de las normas éticas, alumbrando códigos éticos y normas de conducta convertidos en letra muerta.
De hecho, la crisis económica europea de los últimos ocho años es un ejemplo paradigmático de la insuficiencia de la ética meramente declarativa como mecanismo de control de conductas fraudulentas. Precisamente, la Fiscalía General del Estado en la circular 1/2016 se refiere a este extremo al asegurar que es una práctica generalizada en otros países que "las compañías se limiten a copiar los programas elaborados por otras".
Para evitar esta práctica, en España la Fiscalía insiste en que "no basta la existencia de un programa, por completo que sea, sino que debe acreditarse su adecuación para prevenir el concreto delito". E incluso va más allá al asegurar que en el ámbito de la exención de la responsabilidad penal de las personas jurídicas es importante "no sólo la eficacia del modelo sino su consonancia con una cultura de cumplimiento normativo".
Desde esta perspectiva, los códigos de autorregulación empresarial o códigos éticos pierden su capacidad de transformación dentro de la organización si no se les dota de vis compulsiva (de enforcement), instrumentando los medios necesarios para asegurar su cumplimiento. Un primer paso es la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 154/2016 de 29 de febrero de 2016.
Esta pionera sentencia materializa todo el desarrollo legislativo en torno a la responsabilidad penal de las personas jurídicas iniciado con la reforma del Código Penal en 2010. Además, se refiere, explícitamente, a la necesidad de una cultura de cumplimiento real y efectiva dentro de la empresa para la aplicación de la exención de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
A menudo se incurre en el error de pensar que los asuntos de fraude y corrupción son un problema de nombres, de personas buenas y malas, cuando en realidad se trata de una cuestión de medios. Cualquier persona, independientemente de sus convicciones morales, puede cometer un fraude si se dan tres elementos esenciales: presión (personal económica o jerárquica), oportunidad (¿qué controles existen?, ¿conozco los procesos mucho mejor que otros?) y racionalización (la compañía me debe tanto... Lo hace todo el mundo).
La asunción de los códigos éticos escritos en el entorno empresarial son un primer paso, necesario aunque insuficiente para combatir el fraude en una sociedad. Es necesario ir más allá, dotándola de medios eficaces de monitorización y seguimiento de la aplicación de estas normas para que en el sentido que apunta la circular 1/2016 "la capacidad de detección de los incumplimientos sea un elemento sustancial de la validez del modelo".
Al final de La fábula de las abejas, Bernard Mandeville escribe: "Sólo los tontos se esfuerzan por hacer de un gran panal, un panal honrado. Fraude, lujo y orgullo deben vivir si queremos gozar de sus dulces beneficios". Se trata, en definitiva, de elegir entre dos caminos: claudicar ante lo intrínseco del fraude a la naturaleza humana o reconocer que se trata en última instancia de un problema de medios, y no así de personas buenas o malas.
Entidades
Ricardo Noreña
Socio Responsable de Forensic de EY
