Una economía cartelizada en la que las empresas, en vez de competir, fijan en común sus precios, acuerdan cuotas de producción o venta, se reparten los mercados o clientes o pujan fraudulentamente por los contratos públicos, es una economía ineficiente y sin futuro.
Sin embargo, los cárteles tienden por su propia naturaleza a ser secretos por lo que no son fáciles de detectar ni de probar. A pesar de su reconocida nocividad e ilegalidad, la lucha contra ellos ha presentado serias deficiencias en España hasta hace relativamente poco. Baste decir que de 1989 hasta 2009 solo se detectaron y sancionaron 10 cárteles y además con multas muy limitadas. Además durante estas décadas no hubo reclamaciones exitosas de indemnización por los daños causados por un cártel.
En los últimos años, sin embargo, la situación ha cambiado sustancialmente a mejor. Desde 2010 hasta la actualidad, en menos de cinco años, se han condenado casi 30 cárteles con multas que totalizan más de 450 millones de euros. Además otros ocho cárteles están pendientes de decisión por el Consejo y está previsto que nueve investigaciones se completen a lo largo de los próximos seis meses. Hemos pasado de una condena cada dos años a casi seis condenas anuales de media en los últimos años. Se han desmantelado cárteles de larga duración (una media de cerca de 10 años, con alguno superando los 30 años), con muchas empresas involucradas (de media unas 10 por cártel) y en muchos casos se trataba de cárteles que estaban plenamente activos.
El incremento en las multas impuestas por la autoridad ha sido muy significativo. Todo ello debe ser valorado muy positivamente. No cabe duda que, hoy en España, se detectan muchos más cárteles, así como que se sancionan mucho más duramente. Además se están incrementando las acciones judiciales antitrust y se ha concedido por primera vez una indemnización por los daños causados por un cártel. Estas reclamaciones de daños están llamadas a intensificarse en los próximos años dado que su éxito se verá facilitado por la muy reciente aprobación de una Directiva europea en este ámbito de daños antitrust.
¿Qué ha cambiado para que se produzca este vuelco?
Entre los factores más relevantes están la aplicación del llamado programa de clemencia, los mayores poderes y recursos de la autoridad desde la Ley 15/2007 y la clara priorización de la lucha contra los cárteles (prioridad nº 1).
El programa de clemencia permite exonerar de la multa a uno de los miembros del cártel, o al menos reducirle sustancialmente la multa que se le habría impuesto, si acude a la autoridad, confiesa su participación en el ilícito y coopera con la autoridad para su desmantelamiento. Es significativo que 21 de los casos de los cárteles condenados en los últimos años (casi un 70 por ciento del total de cárteles condenados) tengan su origen en una solicitud de clemencia. Es, sin duda, la gran innovación que marca la diferencia con el periodo anterior, sin menospreciar los otros factores.
No obstante, no todo han sido buenas nuevas. Dos factores han mitigado la efectividad de esta lucha recientemente y deben verse con preocupación. Por un lado, la macrofusión de la autoridad de competencia con los reguladores sectoriales y la entrada de un nuevo Consejo ha generado, cuando menos inicialmente, ciertas distorsiones funcionales e ineficiencias que están intentándose atajar. Por otro lado, la Audiencia Nacional ha reducido sustancialmente multas de la autoridad vía una interpretación restrictiva de los umbrales máximos de sanción que está ahora pendiente de resolución por el TS. Tanto la CNMC como la Comisión europea, a la que se ha solicitado que actué como amicus curiae, parecen estar confiados en que se les dé la razón. Sería trascendental para consolidar el nuevo potencial de la lucha contra los cárteles en España.
En una visión de más medio plazo, cabe augurar que en los próximos años veremos aumentar y perfeccionar los instrumentos de lucha contra los cárteles, con procedimientos y condenas más rápidas (settlements), multas e indemnizaciones altas, sanciones individuales a los directivos (incluyendo inhabilitaciones) que quizás desemboquen, en un futuro más lejano, en la criminalización de los casos más flagrantes. Éstas son ya las tendencias en Europa. Tiempos (cada vez más) difíciles para los cárteles.
Jerónimo Maillo, profesor de Derecho Europeo y Coordinador del Centro de Política de la Competencia, Universidad CEU San Pablo.
Competencia expedienta al cartel del turrón