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Servicios y Mercados en la Europa Digital: lecciones aprendidas y nuevas reglas

  • El proceso legislativo de la nueva Europa Digital puede prolongarse dos años
  • La armonización de normas beneficiará a los proveedores de servicios

El pasado 15 de Diciembre los comisarios europeos Vestager y Breton, responsables del mercado único y de la competencia en la Europa digital que forma parte del programa de la presidenta Von der Leyen, presentaron las propuestas de futuras normas de la UE para ordenar las relaciones entre proveedores, usuarios y consumidores de servicios en Internet; la protección de los derechos fundamentales en la vertiente de su ejercicio en la esfera digital; la concurrencia en los mercados de proveedores de productos y servicios asociados a Internet en igualdad de condiciones y, en última instancia, el desarrollo de un mercado único digital inspirado en principios de transparencia, equidad y eficiencia, que contribuya a la prosperidad de los ciudadanos de la UE y a la mayor productividad y competitividad global de las economías de los Estados miembros.

Como ya ocurrió con el reglamento general de protección de datos de la UE (RGPD), también en esta ocasión Europa asume el liderazgo en la ordenación pública del espacio digital, dando respuestas de presente a desafíos emergentes en las industrias digitales, anteponiendo los intereses generales y de manera patente, tratando de acotar las posiciones dominantes de las empresas estrellas de Internet, cuyo ascendiente sociológico, liderazgo tecnológico y fortaleza financiera no han parado de crecer desde la entrada en vigor de la legislación actual de protección de datos y garantía de los derechos digitales, apenas el 7 de Diciembre de 2018.

Las propuestas de la Comisión, que habrán de ser tenidas en cuenta sucesivamente por el Parlamento Europeo, -para la tramitación de sendos textos de reglamentos, con aplicación directa y primacía en caso de conflicto con cualquier norma de rango estatal o inferior en el territorio de la UE- y por el Consejo de Ministros de la UE (en el caso de España tiene la competencia el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, cuyo titular es la vicepresidenta tercera, Nadia Calviño), que habrá de aprobar estas normas antes de su entrada en vigor, tienen una notable complejidad, que refleja la novedad de muchas de las cuestiones a contemplar, la falta de convergencia en la interpretación de premisas y conclusiones de los numerosos debates alrededor de la nueva sociedad digital y la multiplicidad de fuentes y aportaciones desde variadas instancias, gubernamentales y privadas, para la elaboración de los borradores de disposiciones, cuya génesis ha sido objeto de consulta pública.

Se estima que este proceso legislativo pueda durar cerca de dos años, a lo largo de los cuales se producirán cambios en conductas, innovaciones tecnológicas y quizás surjan claves políticas inesperadas para una visión compartida por los Gobiernos europeos, que probablemente contribuyan a un resultado normativo ya una recepción por el publico.

¿Por qué ahora?

¿Por qué se propone esta regulación ahora y en dos reglamentos en lugar de uno? La legislación europea que se pretende sustituir ha cumplido veinte años y en estas dos décadas se ha comprobado que la mera transposición a los entornos digitales de las previsiones y controles de las normas de protección de los consumidores dejaría amplios ámbitos sin adecuada supervisión.

En este período ha surgido una figura especial en el medio de Internet: el "guardián (del acceso)" ("gatekeeper" en inglés) -que yo traduciría libremente, a la espera de una versión en español de las propuestas reglamentos de la Comisión Europea, como "portales"- es decir, la plataforma de Internet, con una poderosa función de intermediación, que ostenta una posición económica muy relevante (en función de su facturación), que está presente en múltiples países y cuya actuación -a través de la acumulación, tratamiento y compartición de informaciones relevantes para el gran público- puede ocasionar impactos significativos y potencialmente prolongados en la oferta y/o la demanda de productos y servicios muy diversos en el mercado interior de la Unión Europea. Estas figuras de relevancia muy singular en el panorama de Internet están llamadas a desplegar sus capacidades, presencia y relevancia en favor de un código de conducta que traslade al mundo digital principios y valores extensamente difundidos de Derecho sustancial privado.

Un entorno competitivo justo

En la ordenación que se propone de los mercados digitales, la Comisión europea reconoce que en la actualidad muchas empresas y particulares dependen de manera efectiva de uno o varios guardianes para su oferta comercial o sus decisiones de compra, de modo que la ambición de la regulación propuesta es, según las situaciones, crear o preservar un entorno justo y adecuado para la realización de las transacciones económicas que involucren a los guardianes, entre los que cabe incluir potencialmente, entre otros, a los llamados "titanes" de Internet: Google, Amazon, Facebook (también a través de WhatsApp e Instagram), Microsoft (a través de LinkedIn) y Twitter.

Adicionalmente, se persigue que puedan surgir y crecer nuevas empresas e ideas que puedan superar y desafiar las posiciones ventajosas de los guardianes, que frecuentemente influyen, a través de sus herramientas y recursos técnicos, en el desarrollo de sus potenciales rivales, a la vez ampliando las opciones a disposición de los consumidores, -dadas ciertas exigencias legítimas a los guardianes de apertura y acceso a los componentes y bases de datos ajenos-, que podrían beneficiarse de precios más asequibles. En cualquier caso, no se intentaría sustraer a los guardianes de su propiedad intelectual, de sus palancas de innovación, ni de debilitar su potencial de expansión, si no de evitar un eventual abuso de la situación de dependencia de los guardianes de empresas y particulares activos en Internet a través de los primeros.

Una vez calificado como "guardián", una empresa habría de asumir ciertas obligaciones, como permitir la realización al margen de su plataforma por parte de las empresas que se anuncien en la mismas, facilitar medios y herramientas a sus clientes para la verificación independiente de los resultados ofrecidos por el guardián, facilitar el acceso continuado a los datos generados por los clientes en el uso de las plataformas de los guardianes y en general permitir la interconexión con sistemas de terceros que puedan ser de interés de los clientes, en lugar de verse estos últimos forzados a depender exclusivamente del guardián correspondiente.

Trato preferencial o discriminatorio

Junto a las obligaciones que se impondrían a quienes custodiarían el funcionamiento adecuado de las grandes plataformas de Internet, existirían una serie de prohibiciones, como no dar preferencia sin justificación objetiva a sus productos o servicios frente a los de terceros en sus propias plataformas (de lo que se acusa por ejemplo a Amazon de hacer con su "marca blanca"), no impedir a los usuarios que puedan conectarse por fuera con terceros presentes en las plataformas (de lo que acusa por ejemplo a Apple en relación con aplicaciones ajenas alojadas en su tienda) o que puedan prescindir de aplicaciones o programas pre-instalados en las plataformas (de lo que se acusa por ejemplo a Google en relación con distintas aplicaciones vinculadas al sistema operativo móvil Android).

Como el ecosistema digital evoluciona vertiginosamente, la Comisión de la Unión Europea propone una regulación amplia previa ("ex ante") de los guardianes, mediante el ejercicio de amplias facultades de comprobación de los mercados digitales de bienes y servicios, con una permanente puesta al día del régimen de actuación de los guardianes y la aplicación de medidas correctivas y sancionadoras para remediar las consecuencias de eventuales infracciones sistemáticas, o sea, aquellas asociadas a los modelos de negocio, procesos operativos o mecanismos de actuación de los guardianes, contemplando multas que pueden llegar a representar hasta el 10 por ciento de la facturación mundial, habida cuenta de la naturaleza extraterritorial de las actividades de los guardianes de Internet.

Junto a los mercados digitales, el paquete legislativo que propone la Comisión aborda los servicios digitales, lo que a principios de siglo se denominaba "comercio electrónico", con el múltiple afán de proteger los derechos básicos de los consumidores, requiriendo la plena transparencia y responsabilidad de las plataformas en Internet y fomentando la innovación, el crecimiento y la competencia en el mercado único europeo. Más concretamente, la futura regulación de los servicios digitales de la UE ofrecerá a los ciudadanos un marco legal que propiciará la ampliación de la oferta, con precios más asequibles en todas las categorías de bienes y servicios comercializados en Internet y la reducción de la exposición a contenidos ilegales o engañosos.

Seguridad jurídica

A su vez, los proveedores de servicios digitales podrán beneficiarse de una mayor seguridad jurídica como consecuencia de la armonización de normas nacionales, apostando por un ejercicio más extendido de la libertad de establecimiento y la posibilidad de crecimiento de los negocios digitales dentro de la UE -conscientes de la práctica hegemonía de las empresas de los Estados Unidos y China en este ámbito a escala mundial-, aprovechando el tamaño del mercado, las habilidades digitales y la elevada renta disponible media de la población de la UE, que se configuraría como un espacio seguro, protegido frente a las amenazas latentes de manipulación y desinformación en Internet.

Los servicios digitales se basan en gran medida en la función de habilitación e intermediación de ciertas entidades, cuya conducta es objeto de la normativa que se propone: proveedores de acceso (ISPs), que pueden o no ser operadores de telecomunicaciones; gestores de dominios; proveedores de servicios de alojamiento de páginas web y aplicaciones de negocio en Internet; plataformas electrónicas de compraventa, colaboración y redes sociales.

La propuesta de reglamento reserva un tratamiento especial a las que califica como plataformas mayores (o gigantes), las que alcanzan a más del 10 por ciento de los consumidores europeos y con independencia de que tengan un establecimiento en territorio de la Unión Europea, ante el riesgo potencial particular de que puedan ser empleadas para la diseminación de contenidos ilegales y posibles daños al orden social de los Estados de la Unión Europea.

Las obligaciones de los intermediarios en cuestión serán proporcionales al objeto y posición de mercado, de modo que para la categoría superior se exigirán singularmente ciertas obligaciones de gestión e información sobre riesgos de diversa naturaleza, auditorías independientes de dicha gestión, compromiso de transparencia en los sistemas de recomendaciones y opciones de usuario para el acceso a información alojada en tales plataformas -contemplando una panoplia de mecanismos semafóricos o similares de aviso y denuncia ante informaciones falsas o decisiones de moderación de contenidos que puedan violar la libertad de expresión-, un régimen de compartición de datos y criterios de recomendación, incluso los algoritmos de selección, proposición y asociación de datos con las autoridades (se prevé la creación de un consejo europeo para los servicios digitales) y con el medio investigador, determinados códigos de conducta particularmente severos y un deber específico de colaboración con las autoridades ante situaciones de crisis.

Alberto Horcajo es cofundador de Red Colmena

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