El pasado 8 de septiembre concluyó el período de consulta pública del futuro proyecto de reglamento de servicios digitales de la UE (RSD), que debe recoger el inmenso acervo de los veinte años transcurridos desde la entrada en vigor de la directiva comunitaria sobre comercio electrónico. Entonces se hablaba comúnmente de "páginas web" y las mismas tenían un carácter eminentemente informativo, con unas funcionalidades para la realización de transacciones muy limitadas y no era posible vincular la efectividad del mercado único a la existencia de un entorno competitivo y eficiente para los bienes y servicios ofrecidos por las plataformas digitales, que han experimentado un crecimiento exponencial en los últimos años.
En efecto, el desarrollo de los catálogos virtuales, la apuesta por el comercio a distancia de las pasarelas de pago y especialmente el desarrollo e imparable sofisticación de los algoritmos de búsqueda, predicción y navegación, han conformado unas propuestas comerciales sustancialmente más completas que las que podíamos experimentar al comienzo del siglo XXI. Adicionalmente, a lo largo de los últimos años se han aprobado normas y se han dispuesto instrumentos para la protección del derecho a la intimidad en Internet, que han contribuido a ordenar y dar seguridad a las relaciones comerciales digitales. Por todo ello, la Comisión Europea ha manifestado su determinación de incorporar el elemento digital al mercado único, combinando la persuasión en cuanto a las prácticas de negocio admisibles, la traslación de las capacidades de supervisión y moderación propias de la defensa de los consumidores, -en la tradición del derecho romano- y el estímulo directo y a través de las políticas de fomento económico de los Estados Miembros al desarrollo de infraestructuras para la creciente digitalización de los hábitos comerciales.
El futuro reglamento de servicios digitales de la UE enlaza con la normativa sobre protección de los datos personales (RGPD de 2016), que se configura como una pieza fundamental en la evolución esperada de los mercados "en línea", acotando las posibilidades de uso, transferencia y tratamiento de informaciones obtenidas o derivadas de operaciones comerciales, especialmente las asociadas a la suscripción de contratos de adhesión que incluyen cláusulas que habilitan la utilización de historiales de búsqueda y registros de transacciones para el ofrecimiento selectivo de productos, servicios y contenidos audiovisuales en Internet, evitando posibles abusos de posición dominante como el atribuido a Amazon en la supuesta sustracción de propiedad intelectual mediante publicidad engañosa en un buscador en Internet denunciada por la Empresa española de pruebas de embarazo "Libertytest" (El País, 10 de Septiembre). En cualquier caso, una vez protegidos los datos personales y derechos legítimos de diversa naturaleza, corresponde impulsar la libre competencia entre oferentes de servicios digitales, propiciando la innovación como palanca de aquella y generadora de inversión y empleo cualificado y por fin de competitividad intracomunitaria, con posibilidades reales de exportación a otros mercados por el carácter interconectado y abierto de Internet entre los países de la OCDE.
La consulta pública previa a la tramitación del proyecto de RSD ha versado sobre seis módulos de cuestionesque definen las prioridades de la Administración de la UE:
1) La seguridad de los usuarios y la prevención y persecución del fraude online.
2) El régimen de responsabilidad de los intermediarios de servicios digitales.
3) Las consecuencias del poder de exclusión "gatekeeper power" de las plataformas digitales.
4) Aspectos emergentes y oportunidades alrededor de la publicidad en Internet y los contratos en línea (de "inteligentes" les califica la consulta).
5) Los desafíos de las ofertas de servicios digitales de los empresarios autónomos, como nivel inferior del entramado de relaciones comerciales digitales.
6) La gobernanza requerida para la implementación de un mercado único de servicios digitales, con el debate habitual en torno al reparto de competencias entre la UE y los Estados miembros y la cooperación necesaria del sector privado y el medio académico, omitiendo -quizás deliberadamente-, toda mención de la necesidad de alineamiento en las prácticas de otras regiones del mundo con las que la Unión Europea mantiene saldos comerciales digitales relevantes.
El RSD consolidará la regla actual del país de origen del establecimiento comercial dentro de la UE como garantía de uniformidad e igualdad de derechos y obligaciones de los demandantes de servicios digitales, aún cuando la residencia de las plataformas digitales en determinados Estados miembros (predominantemente, Irlanda y Luxemburgo) atiendan de manera patente a los criterios de interpretación menos restrictivos de las agencias locales de la importación de datos fuera de la UE, así como al tipo del Impuesto de Sociedades aplicable, cuestiones que han derivado en numerosos procedimientos administrativos y judiciales, en los que por regla general ha prevalecido la soberanía nacional y la autonomía fiscal de los Estados.
La heterogeneidad de temas que previsiblemente abordará el futuro proyecto de RSD -reflejo en cierta medida de la necesidad de incorporar cuestiones a su vez repartidas entre las cinco comisarías europeas a las que atañe una "Europa adaptada a la era digital" encabezada por la vicepresidenta de la Comisión Margrethe Vestager: competencia y mercado interior; innovación y educación; derechos sociales y justicia-, puede resultar en múltiples debates paralelos e inconexos en la tramitación y en una fragmentación del régimen jurídico europeo de los servicios digitales, -que dicho sea de paso alcanza igualmente al comercio de productos, como canales de comunicación, compra-venta y atención post-venta-, adicionalmente complicada por la plural y en ocasiones repetitiva especificidad aportada por los diputados europeos y que habitualmente recogen las disposiciones recientes de la UE en materias de la sociedad de la información, célebres por contener exposiciones de motivos casi tan extensas como la parte dispositiva.
El riesgo, puesto de manifiesto en una entrevista concedida por el comisario de mercado interior, Thierry Breton, a Financial Times el 20 de septiembre, sería el de un exceso de celo en una regulación previa de situaciones y supuestos, disperso en múltiples aspectos, añadiendo en algunos casos la eventual concurrencia de varias instancias para salvaguardar de manera coordinada, cuando no solapada, el cumplimiento de la nueva normativa, apuntando a una fiscalización preferente de los llamados Titanes de Internet, trasluciendo una cierta aversión a las firmas no europeas.
Evaluación trianual
En cualquier caso, el Reglamento de la UE 2019/1150 sobre el fomento de la equidad y la transparencia para los usuarios profesionales de los servicios de intermediación en línea marca pautas y reglas para asentar el desarrollo de los servicios digitales en plataformas ya consolidadas, que deben actuar de forma responsable y sometidas al rigor de la competencia. Felizmente, este mismo Reglamento contempla en su artículo 18 una evaluación trianual exhaustiva por parte de la Comisión Europea del estado de los servicios digitales y las relaciones contractuales subyacentes, estando prevista la primera antes de Enero de 2022, lo que permitirá evitar el riesgo de obsolescencia de la normativa de un sector tan dinámico.
La digitalización de numerosas actividades económicas y comerciales es la consecuencia de los avances cada vez más espectaculares de la acumulación, tratamiento y ordenación de datos para generar conocimiento y alimentar procesos de decisión, algunos rutinarios y más eficientes (por ejemplo, la reserva de un alojamiento) y otros trascendentales y mejor informados (por ejemplo, una intervención médica), cuando no simplemente posibles (por ejemplo, la participación en una videoconferencia con decenas de asistentes activos). Además, el despliegue de redes de alta capacidad ha facilitado una experiencia que se acerca a las posibilidades ofrecidas por la interlocución directa, cuando no en persona, entre quien ofrece algo y quien puede desearlo, construyendo un entorno de confianza imprescindible para la expresión consciente de las preferencias.
En esencia, proteger y desarrollar con criterios de seguridad, equidad y transparencia dicho entorno abierto es la responsabilidad de los poderes públicos en el espacio económico y social homogéneo de la UE. Tratar de fijar los límites al tamaño, a la presencia o a las actividades de una u otra empresa, bajo pretexto de su cuota en un mercado que ha desarrollado por sí misma o tratar de determinar con quién y cómo se hacen los negocios por las plataformas digitales, cuando no es rentable dedicar recursos a intentar replicarlas y sin que conste no obstante impedimento para ello puede desincentivar a quien con sus propios medios se crea capaz de hacerlo, alejando la posibilidad de que surjan en Europa empresas digitales desde su concepción que, como las plataformas digitales conocidas por todos, ofrezcan una utilidad hasta entonces inexistente.
Desfase regulatorio
En el libro Las Edades de la Globalización recientemente publicado por el profesor Jeffrey Sachs, el autor destaca que a lo largo de la Historia los gobiernos no han sido capaces de responder a las consecuencias sociales del avances tecnológicos, que han arrojado sucesivos beneficiarios y damnificados, en función del grado de participación individual efectiva en estos procesos.
Incuestionablemente, el conjunto de la Humanidad disfruta de la prosperidad que han traído las olas de innovación, de las que la digitalización de soportes físicos y sus transformaciones asociadas son una imparable. El Reglamento de Servicios Digitales debiera suponer una puesta al día de los principios inspiradores del régimen jurídico de los servicios de la sociedad de la información y el comercio electrónico en la Unión Europea contenidos en la sucinta directiva 2000/31 a que me refería al inicio de estas líneas, sin que ni el futuro Reglamento ni la legislación de los Estados Miembros desborden los cauces de las libertades en que se asienta el mercado único, en un ejercicio colectivo de auto contención que suscite la imaginación y las energías de los agentes económicos, con un régimen único de supervisión, mediación para la resolución de conflictos y sanción por infracciones, alimentando proyectos de raíz digital que identificando potenciales necesidades de los ciudadanos europeos en su vida cotidiana y en el entramado de relaciones económicas en las que participan, continúe la notable contribución de la economía del conocimiento al crecimiento del poder adquisitivo de los consumidores y a la mejora de la competitividad de profesionales y empresas.
Alberto Horcajo es CoFundador de Red Colmena
