En marzo de 2014, la Unión Europea publicó tres nuevas Directivas en materia de contratación pública, con normas más modernas para conseguir un crecimiento sostenible y garantizar un uso más racional de los fondos públicos. Toda la información más actual del sector de la energía en la nueva edición de elEconomista Energía
Se trata de las Directivas 2014/23/UE relativa a la adjudicación de contratos de concesión, la 2014/24/UE sobre contratación pública y la 2014/25/UE relativa a la contratación por entidades que operan en los denominados 'sectores especiales' (agua, energía, transportes y servicios postales), que el Gobierno español tenía que haber transpuesto a la normativa nacional antes del 18 de abril de 2016.
En noviembre de 2017, con la Ley 9/2017, se transpone totalmente la Directiva 2014/24 y parcialmente la 2014/23, dejando para otra ley específica la transposición total de la Directiva 2014/25/UE y la parte relativa a los 'sectores especiales' de la 2014/23, "excepto cuando los contratos los realicen administraciones públicas y, en términos generales, cuando aunque no lo sean, el importe de dichos contratos con objeto en los sectores especiales esté por debajo de ciertos umbrales: 428.000 € para contratos de suministros y servicios y 5.350.000 € para contratos de obras que, en todo caso, se regirán por la Ley 9/2017", explica a elEconomista Energía Emma Verdú, asociada senior en Derecho Administrativo en Cuatrecasas.
Ante este panorama, la Comisión Europea presentó en diciembre de 2017 dos recursos ante el Tribunal Superior de Justicia de la Unión_Europea (TSJUE), solicitando la imposición de dos sanciones diarias a España, una de 61.964,32 € por la falta de transposición total de la Directiva 2014/23 y otra de 123.928,64 € por la falta de transposición de la Directiva 2014/25.
Con el objetivo de que los dos procedimientos sancionadores se archiven o de que no haya lugar a la imposición de sanciones, el Gobierno aprobó el pasado 4 de febrero el RDl 3/2020 de medidas urgentes, por el que finalmente se completa la incorporación a la normativa española de ambas Directivas, cuya entrada en vigor se produjo el pasado 25 de febrero.
Además de razones de índole económico, hay determinados sectores, tal y como señala Verdú, "que por su especial sensibilidad a los intereses generales o por sus propias particularidades -como la prestación del servicio del agua o el suministro de electricidad, considerados como una necesidad básica para la ciudadanía-, o la circunstancia de que la contratación en dichos sectores tradicionalmente ha sido objeto de una menor competencia -otorgando las autoridades nacionales derechos especiales o exclusivos, pudiendo incluso tener influencia sobre dichos sectores al operar en el mercado-, precisan de una regulación específica", de ahí la importancia de esta normativa.
El propio Parlamento Europeo reconoce que la contratación pública es uno de los sectores de la economía en el que se reflejan con mayor intensidad las prácticas antiéticas, que distorsionan el mercado, provocan un aumento de los precios y de las tarifas abonadas por los consumidores para la adquisición de bienes y servicios, y siembran la desconfianza.
Mayor eficiencia y transparencia
En líneas generales, la nueva normativa sobre contratación pública permitirá incrementar la eficiencia del gasto público, facilitará la participación de las pequeñas y medianas empresas (pymes) en la contratación pública y favorecerá que los poderes públicos empleen la contratación en apoyo de objetivos sociales, laborales y medioambientales.
En materia de energía, regula la puesta a disposición o explotación de redes fijas para la producción, transporte o distribución de electricidad, calefacción y gas, así como el suministro de estos servicios a dichas redes. También se aplica a las actividades de explotación de una zona geográfica determinada, destinadas a la extracción de petróleo o gas, así como a la prospección o extracción de carbón u otros combustibles sólidos.
Una de las novedades que recoge el nuevo RDL es la obligatoriedad de usar medios electrónicos -salvo excepciones tasadas- en todas las fases del procedimiento de contratación, tanto para el acceso a pliegos y prescripciones técnicas como para la práctica de notificaciones y comunicaciones. El uso de nuevas tecnologías y sistemas electrónicos, "ayudará a agilizar la gestión de la contratación pública y mejorará su eficiencia", afirma Verdú.
Con el objetivo de favorecer la entrada de pymes se impone, con carácter general, la obligación de dividir en lotes el objeto del contrato, siempre que la naturaleza del mismo lo permita, debiéndose justificar en el expediente la decisión contraria, y haciendo una referencia expresa a las ofertas que combinen varios lotes o todos los lotes, comúnmente conocidas como 'ofertas integradoras'. Esto permite, tal y como apunta Verdú, "que las pymes puedan presentarse con mayor facilidad, por ejemplo, a un contrato de suministro de energía a gran escala, como los que licitan los ayuntamientos con la Ley 9/2017, reduciendo el objeto y ámbito del suministro, aumentándose así la concurrencia".
Otra de las medidas que fomenta la contratación de pymes es el hecho de que la empresa adjudicataria podrá tener que justificar, como criterio de solvencia, el cumplimiento de plazos para el pago de proveedores. Asimismo, y como ya sucediera con la Ley 9/2017, se sustituye el principio de "oferta económicamente más ventajosa" en la adjudicación del contrato por el principio de la de "oferta de mejor calidad-precio", poniendo el acento no en el precio más bajo, sino en aquella oferta que mejor satisfaga criterios de calidad, características estéticas y funcionales, y de tipo social (inserción laboral, estabilidad en el empleo, igualdad entre hombres y mujeres), así como de tipo medioambiental (reducción de emisiones de CO2, fomento del uso de fuentes renovables), estos últimos siempre relacionados con el objeto del contrato aunque la vinculación no sea "directa". Además, las entidades contratantes estarán obligadas a rechazar ofertas anormalmente bajas cuando se detecte que no cumplen las obligaciones medioambientales, sociales o laborales, pudiendo incluso no adjudicar el contrato a la mejor oferta. También se incluye la posibilidad de exigir certificados de gestión medioambiental a las empresas contratantes u otro tipo de medidas medioambientales.
Además de incorporar como novedad el principio de libre competencia y de garantía de unidad de mercado, la nueva normativa también incluye una serie de medidas en defensa de la competencia en el caso de que la entidad contratante considere que concurren indicios fundados de conductas colusorias (conducta prohibida que consiste en acuerdos o prácticas concertadas que impidan o falseen la competencia del mercado, alterando los precios). Entre ellas, está un procedimiento sumario ante la CNMC o autoridad de competencia autonómica previo a la adjudicación del contrato, que suspende el procedimiento de contratación, aunque dicho procedimiento deberá ser objeto de regulación reglamentaria.
Otra de las novedades importantes es que se suprime el límite de los llamados 'contratos menores' -que tantas dudas interpretativas había suscitado-, de manera que el órgano de contratación, a la hora de hacer un contrato menor, ya no tendrá que justificar que el contratista no haya suscrito más contratos menores que, individual o conjuntamente, superen los 40.000 euros en contratos de obras o los 15.000 euros en contratos de suministro o de servicios.
