No cabe ninguna duda acerca de que en España los cárteles forman parte del paisaje: están por todas partes. Incluso puede afirmarse que, en ocasiones, se aprovechan de la escasa sensibilidad de las Administraciones Públicas acerca de su capacidad de colusión. Para verificar esta afirmación sólo hace falta acercarse a la documentación suministrada por las autoridades de defensa de la competencia.
El asunto merece ser estudiado con precisión y rigor científico, pero, como hipótesis, puede sostenerse que fomentar o formar parte de un cártel puede ser una decisión rentable. Podría avalar tan contundente afirmación el hecho de que, recientemente, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) decidió -con miedo en el cuerpo- que una sanción equivalente a, aproximadamente, el 10 por ciento de los beneficios extraordinarios obtenidos tras cartelizar la conducta de los compradores de leche era ejemplar. Y para tranquilizar la conciencia de quienes tomaron tan irracional decisión se hacía referencia a la posibilidad de que los perjudicados pudieran pedir la correspondiente compensación por daños y perjuicios. Tiempo habrá para verificar el resultado final del proceso pero, de momento, todo parece indicar que la decisión de la autoridad es incentivadora de nuevas conductas colusorias.
En todo caso, perseguir cárteles o conductas abusivas llevadas a cabo por empresas con poder de dominio sobre el mercado no es una tarea fácil. A las dificultades inherentes a su detección y a la demostración inequívoca de las conductas se suman las relacionadas con la argumentación jurídica correspondiente que debe superar los filtros de la Audiencia Nacional (AN) y, en su caso, del Tribunal Supremo (TS). En este contexto, los criterios y las argumentaciones, en ocasiones, incluyen unos márgenes difusos. La lectura de muchas sentencias revela que hay jurisprudencia e interpretaciones para todos los gustos. Lógicamente, esta situación perturba el razonamiento de quienes creen y confían en las armonías jurídicas y en la necesaria unificación de doctrina.
Muchas de estas cuestiones están presentes en el proceso que condujo a la CNMC a declarar la existencia de una conducta colusoria llevada cabo por un conjunto de empresas eléctricas y, como sucede con frecuencia, por su Asociación. El acuerdo consistió en la obstaculización del cambio de suministrador en el mercado de la comercialización de energía eléctrica a pequeños clientes y en la fijación de precios y otras condiciones comerciales a grandes clientes.
La necesidad de disponer de pruebas inequívocas aconsejó la llevar a cabo una investigación en la sede de la Asociación, algo que se hizo con la correspondiente autorización judicial. La citada investigación fue recurrida ante la AN que consideró que ninguno de los derechos alegados por la recurrente habían resultado vulnerados. En consecuencia, desestimó el recurso.
La sentencia de la AN fue recurrida ante el TS que ha considerado que la Orden de investigación impugnada en el proceso de instancia "no contiene las especificaciones mínimamente exigibles", lo que exige su anulación y la de la correspondiente actuación inspectora, algo que, posteriormente, lleva a cabo la AN mediante sendas sentencias.
No debe pasar desapercibido el hecho de que la Sentencia del TS va acompañada de un voto particular al que se adhiere el presidente de la Sala. En este caso, los magistrados estiman que no procedía revocar la sentencia de la AN ni, en consecuencia, declarar la nulidad de la citada Orden.
Como puede comprobarse, las opiniones de los expertos sobre un mismo hecho llegan a ser opuestas y, en todos los casos, se emplea la jurisprudencia con maestría y conocimiento. El hecho relevante es que la línea roja es tan fina que los matices pueden llegar a convertirse en elementos determinantes que conduzcan a la condena del cartel o a su tolerancia. La forma prevalece sobre el fondo.
La CNMC sólo tiene un camino: al igual que sucede en el caso de las sanciones, debe ser cuidadosa, incluso en exceso, en el proceso de motivación; sin dejar ningún resquicio a la interpretación. Sólo de esta forma evitará el riesgo de que la finura de la línea roja termine favoreciendo a quienes, en su caso, hayan torcido la exigida libertad de mercado y los principios de la libre y leal competencia.
