Buen Gobierno y RSC

Una nueva responsabilidad para las personas jurídicas

Foto: Archivo

El día 30 de septiembre de 2017 entró en vigor en Reino Unido la Criminal Finances Act 2017 que introduce, entre otras novedades, un nuevo tipo penal consistente en la falta de prevención por parte de la persona jurídica -relevant body- de que uno de sus miembros favorezca la evasión fiscal de un tercero, tanto a nivel nacional como extranjero.

Cabe preguntarse, en un primer momento, cual fue la motivación del Gobierno británico para aprobar tal modificación legislativa. La respuesta la encontramos en la Guía publicada en septiembre de 2017 por la Hacienda Pública británica (HM Revenue & Costums). En la misma se plantea la problemática existente en Reino Unido al atribuir responsabilidad penal a las personas jurídicas. Bajo el régimen del common law, se exige que la acusación pruebe la participación o conocimiento de la actividad delictiva por parte de sus responsables, normalmente los miembros de los órganos de administración. Como consecuencia de ello, además de dificultar enormemente la imputación de grandes corporaciones, donde las decisiones suelen estar descentralizadas y tomarse en niveles inferiores, se crea un agravio comparativo con las pequeñas y medianas empresas, donde los órganos de administración sí que tienen un rol activo en las actividades diarias y, por tanto, deviene más sencillo probar su conocimiento. Con el objetivo de vencer las dificultades mencionadas, así como facilitar la atribución de responsabilidad penal a las compañías por los actos delictivos de personas que actúan en su nombre, el gobierno británico introdujo este nuevo delito.

En lo que se refiere a la descripción típica, la comisión delictiva se divide en tres fases. La primera consiste en la propia evasión fiscal por parte del tercero, ya sea persona física o jurídica. La segunda se concreta en la facilitación de dicha evasión fiscal por un sujeto que actúe en nombre o representación de la organización -empleados, agentes, etc.-. Como última fase, esa organización debe haber fracasado en prevenir la participación de sus miembros en las conductas delictivas realizadas por el tercero, y ello por no haber implementado procedimientos razonables para su evitación.

En este sentido, la propia Guía entiende esta última fase como una vía de exención de responsabilidad -defence- que debe ser probada por la defensa. Al respecto, la Guía de la Hacienda Pública británica incluye un detalle del contenido que deben tener los denominados "procedimientos razonables de prevención" para conllevar la exención de responsabilidad criminal de los relevant bodies. Dicho contenido resultará muy familiar a los profesionales del criminal compliance, estableciéndose en los siguientes seis elementos:

(i) Diseño de procedimientos para la identificación y priorización del riesgo de evasión fiscal. En este sentido, además de factores externos como los sectoriales o los países donde se opere, la Guía menciona la necesidad de evaluar hasta qué punto las estructuras o procedimientos internos contribuyen a elevar ese nivel de riesgo. Así, se resaltan factores tales como las deficiencias formativas de los empleados, la existencia de culturas corporativas que favorecen la asunción de riesgos mediante elevadas compensaciones económicas, la falta de controles financieros o canales de denuncia.

(ii) Diseño e implementación de procedimientos razonables de control de acuerdo con el nivel de riesgo identificado. Dichos procedimientos deben abarcar cuestiones tales como, entre otras, el compromiso de los órganos de administración, la metodología de identificación de riesgos, las condiciones y cláusulas contractuales con terceros, así como las medidas sancionadoras contra quienes contravengan los procedimientos de control.

(iii) Compromiso al más alto nivel contra la facilitación de la evasión fiscal del tercero. El referido compromiso puede evidenciarse a través de distintas actuaciones del órgano de administración o senior management. Por ejemplo, a través de la comunicación directa al personal, así como, de una forma más pragmática con su involucración en el diseño y revisión de las políticas preventivas.

(iv) Diseño de procedimientos de due diligence respecto de los sujetos que provean o puedan proveer servicios para la organización. En virtud de ello las organizaciones que operen en sectores con mayor riesgo -por ejemplo, aquéllas que ofrecen servicios financieros o tributarios a sus clientes- deben elaborar procedimientos de due diligence mucho más restrictivos, prescindiendo de reutilizar los creados para prevenir otro tipo de conductas.

(v) Comunicación y formación respecto de los referidos riesgos y procedimientos. Por lo que respecta a la comunicación deviene necesario establecerla a todos los niveles, pues la propia Guía indica que de nada sirve que por parte de la Alta Dirección se manifieste un mensaje claro de oposición al fraude si, por parte de los mandos intermedios, se fomenta que los empleados lo cometan.

(vi) Monitorización y revisión periódica de los mismos, interna o externamente. Desde un punto de vista práctico, la Guía contiene un ejemplo sobre un trabajador de una entidad bancaria, con sede en Reino Unido, que, como consecuencia de una gran transacción, remite a su cliente a un despacho de asesoramiento offshore con la expresa intención de asesorarle en la creación de una estructura para evadir impuestos.

En este caso concreto, la Guía concluye que el banco podría ser condenado como autor del nuevo delito de facilitación de la evasión fiscal, salvo que contase con procedimientos razonables para su evitación, que podríamos asimilar a un programa de compliance penal específico para el referido delito.

En definitiva, la nueva regulación británica no modifica el contenido de la evasión fiscal en Reino Unido, sino que crea un delito que cohabita con éste. Así, el nuevo tipo penal, en lugar de castigar a la persona jurídica por los delitos de sujetos que actúen en su nombre, la castiga por su propia conducta omisiva; esto es, la falta de prevención penal en el ámbito fiscal.

Por Meritxell Miró, asociada de Deloitte Legal

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