La reforma de la Ley Concursal y las graves lagunas de esta norma han sido el argumento de debate de jueces mercantiles y administradores concursales en Los Debates Legales de 'Iuris& Lex. Los 'swaps', los ERE, el 'leasing' y las sociedades patrimoniales han sido analizados a fondo.
El texto de la reforma de la Ley Concursal (LC) aprobada por el Consejo de Ministros y remitida al Parlamento deja algunos de los aspectos más complicados sin soluciones, a pesar de que desde el inicio de la crisis económicas jueces y administradores concursales han tenido que afrontarlos con bastante asiduidad.
En la sede de elEconomista debatieron sobre el tema Gregorio Peña Varona, socio director de Peña Abogados y vicepresidente de Ecoprensa, editora de elEconomista; José María Tapia López, juez del Juzgado Mercantil nº 1 de Burgos; Javier Yáñez Evangelista, juez del Juzgado Mercantil nº 9 de Madrid; Carlos Nieto Delgado, Juez del Juzgado Mercantil nº 1 de Madrid; Pedro Martín Molina, administrador concursal, presidente de la Fundación del Instituto de Derecho Concursal (Fundieco); Leopoldo Pons Albentosa, presidente del Registro de Economistas Forenses (Refor) y decano del Colegio de Economistas de Valencia; y María Iturralde Lacaci, administradora concursal y letrada de Pluta Abogados.
El blindaje de intereses mediante 'swaps'
El tratamiento de los instrumentos financieros derivados en el concurso, sin resolver, a pesar de que se ha modificado el artículo 16 de la LC y ahora se plantea una nueva prereforma, previa a la general.
El problema es que este artículo obligaba a las entidades financieras a liquidar el contrato de swap tras declararse el concurso, pero las entidades financieras, en aplicación de la Ley Concursal, interpretaban que era un crédito contra la masa explicó Carlos Nieto.
Los juzgados emitieron diversas sentencias, hasta la de 19 de noviembre de 2008 del juzgado nº 2 de Barcelona, aceptada por los la mayoría de los jueces en el seminario de Barcelona del año pasado. A partir de ella, el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Barcelona emitió la utilización de los swap como una estrategia de blindaje de intereses".
Para Nieto, esta sentencia evidencia que muchos deudores conciertan operaciones de pasivo, sin que tengan costumbre de hacerlo. En ellas hay un compromiso de permuta de intereses fijos por variables lo que beneficia a la entidad financiera tras la declaración del concurso. Hasta este fallo, no recibían el tratamiento general de créditos subordinados, pero desde entonces, los intereses permutados sí que lo están recibiendo.
La reforma debería introducir criterios que sobre en qué situaciones debe calificarse el saldo de estas permutas como subordinado al existir un blindaje de intereses".
"La reforma no aporta soluciones al problema, dependeremos del criterio interpretativo de los jueces porque cuando se pronuncie el Supremo habrá pasado la crisis, y la mayoría de esta operaciones están relacionadas con el pasivo", afirmó Pons.
Por su parte, Pedro Martín abogó porque si el contrato lo firmó la concursada obligada por la financiera, que quería sacar un rendimiento adicional, ya que el empresario no lo hubiese firmado de forma independiente, nos encontrásemos ante un acto de mala fe.
Javier Yáñez introdujo un breve matiz discrepante, al argüir que "no es adecuada una previsión legislativa, puesto que ya tenemos instrumentos procesales suficientes. "Hablamos del empleo del swap como fraude de ley, lo que es simulación contractual y la coacción en la firma es un vicio en el consentimiento del negocio", sentenció. Además, rebatió que se demonice una figura financiera prevista por la norma del Banco de España".
Ante los argumentos de Peña Varona en favor de la seguridad jurídica que aportaría una inclusión en la LC sobre esta práctica, Nieto defendió su inclusión en el caso de los compradores de vivienda. Sin embargo, razonó que las entidades tienen que valorar los riesgos y cubrir contingencias, por lo que deberían prever que el swap concluyera antes de los dos años de la aprobación del concurso y que se diese la subordinación. "Las entidades financieras deben ponderar todos los riesgos en los instrumentos financieros para evitar los problemas de una jurisprudencia que todavía resulta bastante ambigua", señaló.
El ERE sin pronunciamiento previo
Otro caso polémico es el del expediente de regulación de empleo (ERE) tramitado por la Administración y pendiente de resolución cuando se inicia el procedimiento concursal.
En estos casos, reconoció José María Tapia, el artículo 64 de la LC, tras la reforma de 2009, le da la competencia al juez del concurso. El juez Social debe remitir el expediente al Mercantil, porque ante la jurisdicción Social interviene el empresario como empleador mientras que en la Mercantil es el administrador concursal quien representa los intereses y derechos de los trabajadores y de los acreedores, y el empresario no tiene legitimidad para intervenir.
No obstante, entre los jueces existen diversas posturas. Así, Nieto, cree que debe respetarse el principio jurídico que determina que en los procedimientos judiciales las circunstancias acaecidas tras su inicio no determinan la pérdida de competencia de jurisdicción del juez (perpetuato iurisdictionis). Además, defendió que la remisión al juez Mercantil supone un retraso al empezarlo desde el inicio, que perjudica al trabajador.
Esta doctrina, sin embargo, fue rebatida por Yáñez que entiende que el principio perpetuato iurisdictionis rige para los tribunales, pero no para la Administración.
Los administradores concursales se mostraron partidarios de la unificación jurisdiccional en el área Mercantil para asegurar la viabilidad de la concursada, puesto que la partida salarial es su mayor gasto. Por su parte, Pons, se refirió a los problemas creados por las sucursales y reconoció que "a nosotros la unicidad nos facilita mucho la labor, porque aunque se tramite el ERE por lo Social, al final se nos exige la opinión".
Peña insistió en la necesidad de que la reforma se pronuncie para evitar los conflictos jurisdiccionales que se dan a diario.
Cuotas pendientes de pago en Leasing
Hasta el pasado congreso de jueces mercantiles, celebrado en Bilbao, no había doctrina mayoritaria sobre la existencia o no de responsabilidades recíprocas entre financiera y arrendador. Ahora se apoya que el leasing es un contrato con obligaciones recíprocas en el que las obligaciones pendientes de cumplimiento solo se imputan al arrendatario, que debe las mensualidades, mientras que el arrendador sólo debe entregar el bien. Como el artículo 90.1.4 de la LC habla de cuotas, pero sin distinguir entre anteriores y posteriores, deben ser calificadas como crédito con privilegio especial, dejando al margen los intereses. Esta doctrina se aplica al leaseback.
Sin embargo, Yáñez apuntó que leyendo algunas resoluciones de la Audiencia Provincial de Madrid, no tiene tan claro que vayan a mantener esta tesis jurisprudencial.
El lío de las sociedades patrimoniales
Peña se refirió, al conflicto de las sociedades patrimoniales que han actuado durante años como cabeceras de grupos empresariales, trabajando como matrices, y que ahora se ven abocadas al concurso. En estas sociedades hay un auténtico desarrollo de negocio, al contrario que en otras, por lo que habría que definir que sociedades deben protegerse para hacerlas viables en concurso y cuales no.
Yáñez consideró que existe un problema en la transposición en la Directiva 2202/47, que regula lo swaps, pero n el que se han incluido todas las garantías financieras. "Es una transposición bastante mala que ha supuesto un fuerte descalabro para muchas sociedades patrimoniales", subrayó también.
Las reformas introducido y las previstas casi inhabilitan a este tipo de sociedades para abordar procesos concursales, porque en este tipo de actuaciones con acciones participadas es muy habitual la prestación de recíprocas de contratos de financiación, lo que ha dado lugar a tres problemas: la rescisión de las garantías otorgadas por una sociedad filial en favor de otra sociedad del grupo, las posiciones que, por una parte, se adoptan en el caso del acreedor financiero en el concurso de una sociedad deudora y no poseedora de acciones y la que tenga el acreedor financiero en el concurso en que la que es titular de acciones, pero no deudora,
En esta situación que se ha establecido en base a esa relación triangular, "yo anticipo que he resuelto en el concurso de la pignorante no deudora que el acreedor financiero no es acreedor, lo que ha de hacerse constar en el activo. En esos casos la carga es del acreedor, porque el pignorante no deudor no está sujeto al principio de responsabilidad patrimonial universal y, a su vez ese acreedor de la deudora no pignorante pasa a ser un deudor, pero sin privilegio especial. Es un tema muy complejo, concluyó.
Viviendas con defectos de construcción
Otro de los grandes misterios sin desvelar en la Ley Concursal es el de las viviendas con defectos de construcción que los compradores se niegan a recibir una vez iniciado el procedimiento concursal.
Nieto explicó que "este es uno de los problemas en que el sueño de la razón produce monstruos, pues el enfoque estrictamente dogmático del problema aboca a veces en una situación de manifiesta injusticia material. Se da el caso de que si una vez iniciado el concurso el comprador deja de pagar, el concursado resolverá el contrato y se hará con la vivienda y las cantidades pagadas, ya que es un contrato de obligaciones respectivas.
El juez considera que la reforma debería incluir una solución, sobre todo cuando se trata de personas físicas., admitiéndoles como deudores concursales o determinando los créditos como contra la masa. Según Yáñez, en esta solución, ya empleada por el Juzgado Mercantil nº 1 de Bilbao, sería dar soluciones legales a todos los tipos de contrato.
