El Consejo de Ministros aprobó el pasado 17 de diciembre el proyecto de Ley Concursal que centra sus objetivos en convertir el concurso en un instrumento al servicio de la viabilidad de las empresas, poniendo fin al actual sistema que, a pesar de sus buenas intenciones, se ha convertido en fórmula para liquidarlas ordenadamente.
Si bien todos los especialistas coinciden en que la actual es una buena norma, la realidad que impuso la crisis pulverizó las previsiones más pesimistas sobre el volumen de empresas que podrían declararse insolventes.
La reforma puede considerarse global pues introduce una serie de modificaciones importantes que pretenden corregir errores de enfoque detectados en la práctica y, además, colmar las lagunas de la ley, que ha tenido que ir cubriendo la numerosa jurisprudencia de los juzgados mercantiles y de las audiencias provinciales. En suma, supone una actualización integral de nuestro Derecho Concursal a la vista de la corta pero intensa experiencia y aplicación de la Ley del 2003, de la jurisprudencia que ha emanado de ella.
1. Acuerdo en la refinanciación
La medida más polémica es la que elimina la obligación de que los acuerdos de refinanciación de la deuda se obtuviesen por rigurosa unanimidad, lo que si bien daba una fuerza a los acreedores minoritarios, en la realidad servía para hacer inviable esta fase preconcursal y para que muchos de los pequeños acreedores chantajeasen a los demás negociadores para recuperar su dinero y salirse de la lista de acreedores o, de lo contrario, boicotearlo.
En la actualidad la media de duración del concurso de acreedores es de un año y medio de tiempo estimado.
La reforma permitirá extender el plazo para solicitar el concurso voluntario de dos a cuatro meses adicionales no sólo cuando se hayan iniciado conversaciones con los acreedores para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, sino también cuando el deudor negocie un acuerdo de refinanciación, aunque no se encuentre en estado de insolvencia actual.
Con el nuevo texto en vigor, el juez podrá proceder a homologar los acuerdos preconcursales cuando cuenten con un apoyo de los acreedores financieros y éstos supongan el 75 por ciento del pasivo en el momento de ratificar el acuerdo y siempre que considere que "no suponen un sacrificio desproporcionado para los acreedores de esa misma clase que no lo suscriben o apoyan".
Los acuerdos deben tener como objetivo asegurar la continuidad de la actividad empresarial y habrán de contar con la certificación de un experto independiente.
Queda eliminado uno de los errores más destacados del texto en vigor, como es que las aportaciones de los socios de las empresas que atraviesan dificultades que avalaban su viabilidad se considerarán créditos subordinados. Con la reforma la calificación los considerará como créditos concursales.
Uno de los mayores defectos de este anteproyecto es que el procedimiento que regula no lo desarrolla por lo que pueden darse, como ocurre con la actual norma, que sean imprescindibles las aclaraciones jurisprudenciales, con la carga de inseguridad jurídica que conllevan estas situaciones.
A este respecto, es importante tener en cuenta que tan sólo un 8 por ciento de los concursos han logrado alcanzar un convenio desde la entrada en vigor de la Ley en 2003, aunque una mayoría de ellos han fracasado posteriormente en su cumplimiento.
Entre los acreedores exentos de esta obligación se encontrarán los que gocen de una garantía real (como una hipoteca), que suelen ser una mayoría de ellos, lo que en numerosos casos supondrá un importante obstáculo sobre bienes imprescindibles para el mantenimiento de la actividad de la empresa con dificultades de solvencia.
Con la solicitud de homologación, por el contrario, se podrá solicitar la paralización de las ejecuciones singulares.
2. La fase de liquidación
La fase de liquidación representa una importante novedad: se estructura de manera distinta a la apertura de la fase de liquidación del concurso, lo que hace innecesaria la distinción entre liquidación ordinaria y liquidación anticipada y permite tramitar de manera más rápida aquellos concursos en los que el deudor solicite la liquidación en los primeros momentos. Además, en supuestos extraordinarios la liquidación puede ser solicitada por la administración concursal.
Así, se podrán enajenar activos o la sociedad de una forma rápida y el sistema ofrecerá un importante ahorro de tiempo y dinero con respecto al sistema actual al permitir soluciones más rápidas y económicas en determinadas situaciones, que atenderán a la situación de la empresa, el número de trabajadores y a las negociaciones que la empresa pudiera haber iniciado para su venta o la modificación estructural de la sociedad.
3. La polémica del 'dinero fresco'
Otra de las grandes novedades es la toma en consideración del llamado fresh money o dinero fresco, que era otra de las grandes reivindicaciones de empresarios y entidades financieras para poder encontrar inversores que inyecten capital a las empresas en dificultades como parte fundamental de los acuerdos de refinanciación.
La futura norma establecerá que el 50 por ciento de ese dinero fresco que supondrá nuevos ingresos de tesorería para la sociedad, gracias a los acuerdos de refinanciación, tendrá la consideración de crédito contra la masa y con privilegio general, lo que supondrá prioridad de cobro en caso de apertura posterior de la fase de liquidación.
De esta manera, dejará de ser un obstáculo, ya que en la actualidad se consideran créditos subordinados y pasan a la cola del listado de cobros, y supondrá una garantía decisiva para que las entidades financieras concedan nuevos créditos para reflotar la empresa como para el concedido en el contexto de un convenio concursal.
4. Administradores concursales
Los administradores concursales podrán decidir la venta de activos de las concursadas, además, tendrán la capacidad de subsanar errores en los listados de acreedores sin que sea necesaria la intervención del juez. Con ello, se trata de evitar los incidentes concursales que alargan, además de encarecer, los concursos, ya que cuanto más se prolongue en el tiempo estos procedimientos, más se devaluará el patrimonio de la empresa deudora.
El juez mantendrá la capacidad de verificar la bondad de la medida y de decidir sobre las reclamaciones que realicen los representantes de la empresa concursada y de los acreedores, aunque no será necesaria ya su autorización previa.
Se aclara la exclusiva legitimación de la administración concursal para impugnar acuerdos de refinanciación; y, por otro, se hace una nueva regulación sobre los acuerdos de este tipo que pueden homologarse ante el juez.
Uno de los aspectos que más deben influir en el acortamiento temporal de los procedimientos es el reconocimiento que se realiza en la reforma de la Ley Concursal de que los administradores tendrán capacidad para subsanar los errores del listado de acreedores, lo que reducirá, en gran medida, las demandas de incidentes concursales, principal causa de retraso en los procedimientos.
Finalmente, se potencia el nombramiento en cualquier concurso, sea ordinario o abreviado, de los auxiliares delegados y se introduce como novedad también, la posibilidad de que intervengan sociedades de administradores concursales, y en aquellos casos en los que intervenga un juez, éste podrá decidir que exista un solo administrador independientemente de que el procedimiento sea ordinario o abreviado.
5. Responsabilidades exigibles
Se aclaran cuestiones relativas a la fase de calificación en relación con la responsabilidad de los administradores sociales que habían planteado dudas y cuestiones jurisprudenciales.
En esta materia, se trata sobre todo de armonizar los diferentes sistemas que pueden concurrir en el concurso: la responsabilidad por daños a la sociedad, que podrá exigirse por la administración concursal; la responsabilidad por deudas, que queda en suspenso durante el concurso de acreedores, y la denominada responsabilidad concursal por el déficit de la liquidación, en la que pretenden resolverse los principales problemas que la aplicación ha suscitado.
6. Asuntos de carácter laboral
La reforma de la Ley Concursal mantiene el criterio de atribución al juez del concurso de la jurisdicción exclusiva y excluyente, y manteniendo las reformas del Real Decreto Ley de 2009.
Además, se incorporan las modificaciones de la reciente reforma laboral y se garantiza el respeto de los derechos de los trabajadores afectados por la situación de una empresa en crisis, adaptando la Ley Concursal, para que la declaración del concurso tenga en este sentido el menor impacto posible.
Se establece que no sea necesario volver a repetir desde el comienzo todo el procedimiento concursal cuando se autorice un expediente de regulación de empleo (ERE). A partir de ahora, se volverá atrás en lo ejecutado previamente y se resuelven las dudas interpretativas creadas en torno a la participación de los representantes de los trabajadores, del Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) y las relativas a los procedimientos y recursos en materia laboral.
7. Agrupación de procedimientos
El régimen de los concursos conexos, en relación sobre todo con los grupos de sociedades, será una importante novedad, por cuanto regula de forma conjunta y más detallada la acumulación de concursos de varios deudores, que puede producirse por solicitud de declaración conjunta de acumulación de concursos ya declarados.
Podrán solicitar la declaración judicial conjunta de concurso aquellos deudores que sean cónyuges o pareja de hecho inscrita, o sean administradores, socios, miembros o integrantes personalmente responsables de las deudas de una misma persona jurídica o administradores de ésta, así como cuando formen parte del mismo grupo social.
El acreedor podrá solicitar la declaración judicial conjunta de concurso de varios de sus deudores, cuando sean cónyuges o pareja de hecho inscrita, exista entre ellos confusión de patrimonios o formen parte del mismo grupo de sociedades.
8. Concursos sin masa
Otro avance importante será la fijación de un orden de pago de los créditos contra la masa cuando resulte insuficiente la masa activa, lo que supone una regulación más detallada de los concursos sin masa, que la experiencia ha demostrado que son excesivamente frecuentes.
Desde la declaración del concurso se podrá concluir el proceso por insuficiencia de la masa activa cuando, no siendo previsible el ejercicio de una acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros ni la calificación del concurso como culpable, el patrimonio del concursado no sea presumiblemente suficiente para satisfacer los créditos contra la masa, salvo que el juez considere que estas cantidades estén garantizadas por un tercero.
No podrá dictarse auto de conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa mientras se esté en fase de calificación o estén pendientes demandas de reintegración de la masa activa o de exigencia de responsabilidad de terceros, salvo que estas acciones hubiesen sido objeto de cesión o fuese manifiesto que lo que se obtuviera de ellas no sería suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa.
Tan pronto como conste que la masa activa es insuficiente para el pago de los créditos contra la masa, la administración concursal lo deberá comunicar al juez del concurso, que lo pondrá de manifiesto a las partes personadas.
Desde ese momento, la administración concursal deberá proceder a pagar los créditos contra la masa o, en su caso prorratearlos, salvo los créditos imprescindibles para concluir la liquidación, como es el caso de los créditos salariales, los créditos por alimentos, los que responden a costas o el resto de los créditos determinados contra la masa.
Datos con trascendencia a tener en cuenta
Objetivos marcados. Los objetivos que el propio texto del anteproyecto de Ley se marca precisan un cambio de mentalidad, pues tratan de facilitar las propuestas anticipadas de convenio y la conclusión de acuerdos de refinanciación de deuda entre el deudor y algunos de sus principales acreedores. Les dota para ello, de seguridad y garantía en un eventual procedimiento concursal; también, impulsará los acuerdos extrajudiciales de refinanciación que permitirían, sobre la base de la continuidad de la actividad, maximizar el valor del patrimonio del deudor común, incrementando las posibilidades de que incluso los acreedores no intervinientes en el acuerdo puedan satisfacer en mayor medida sus créditos.
Créditos tardíos. Los créditos que, habiendo sido comunicados tardíamente, sean incluidos por la administración concursal en la lista de acreedores, así como los que, no habiendo sido comunicados, o habiéndolo sido de forma tardía, sean incluidos en dicha lista por el juez al resolver sobre la impugnación serán considerados subordinados. No obstante, serán clasificados según corresponda los créditos que no sean privativos del régimen de ganaciales en el caso de personas físicas, los créditos cuya existencia resulte de la documentación del deudor, los créditos asegurados con garantía real inscrita en registro público, los que consten de otro modo en el concurso o en otro procedimiento judicial, y aquellos otros para cuya determinación sea precisa la actuación de comprobación de las Administraciones públicas.
Sociedades deportivas. Las disposiciones finales de la reforma incluyen un nuevo régimen especial aplicable a entidades deportivas, que trata de evitar interferencias en las competiciones deportivas. De esta forma, los clubes deportivos podrán perder su categoría o ver impedido su ascenso al finalizar la temporada cuando existan deudas con los deportistas o con otros clubes aunque se declare el concurso de acreedores. En la actualidad los clubes morosos evitan la sanción federativa con tan sólo solicitar la entrada en concurso.
Más en Ecoley
