Suponga que su contrato hipotecario contiene una cláusula suelo que podría anularse judicialmente por abusiva y que está planteándose demandar al banco. El proceso podría durar años. Por ejemplo, si vive en Madrid, se encontrará con la desgradable sorpresa de que se están señalando fechas -sólo para la audiencia previa- en 2015.
El resultado es que, en principio, tendría que seguir pagando la cláusula durante todo ese tiempo, y existe una alta probabilidad de que, si el Juzgado correspondiente sigue el criterio del Tribunal Supremo, no recupere las sumas que haya pagado durante ese tiempo, a pesar de declararse la nulidad de la cláusula.
Sin embargo, existe una opción que permite salvar este problema: solicitar como medida cautelar -junto con la demanda- la paralización de la cláusula durante el proceso. Si bien algunos juristas se han mostrado reticentes a contemplar esta posibilidad, basándose en la falta de cumplimiento de los requisitos que exige la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), cada vez son más los jueces que se inclinan a favor del cliente y le protegen ante la posible pérdida de un dinero pagado injustamente.
Tal es el caso del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga, que consolida una nueva puerta a los afectados por cláusulas suelo. A través de un auto, el Juzgado reconoce a un cliente bancario la posibilidad de paralizar la aplicación de la cláusula -como medida cautelar- durante el proceso.
La pauta que marcó el Supremo
El Tribunal Supremo dictó el pasado 9 de mayo de 2013 una polémica sentencia en la que se introdujo un criterio poco alentador para los consumidores: el fallo sólo concedió la eliminación de la cláusula suelo desde aquel momento en adelante, sin reconocer a los afectados por aquel caso concreto la devolución de las cantidades ya pagadas. En definitiva, aquel fallo sentó la no retroactividad de los efectos de la nulidad.
Es precisamente esa alta probabilidad de no recuperar el dinero perdido durante el proceso la que lleva al responsable de este auto a conceder al cliente la medida cautelar.
Requisitos para conceder la medida
Según recuerda el auto, para conceder la medida cautelar es necesario que exista -entre otras cosas- apariencia de buen derecho, es decir, que existan indicios suficientes para considerar que la sentencia que resuelva el caso lo hará a favor del demandante. Además, es preciso que exista peligro por la mora procesal, es decir, peligro de que el resultado de la sentencia no pueda cumplirse en el momento en que ésta se produzca.
El auto fija que se da con claridad esa apariencia de buen derecho, dada la "multitud de resoluciones que estiman la nulidad de este tipo de clausulas si no cumplen los requisitos de incorporación que fija el Tribunal Supremo" en su sentencia de 9 de mayo de 2013.
Más complicado es entender cumplido el peligro por la mora procesal, siendo "inexistente" la posibilidad de que la entidad no pueda pagar, aunque "los tiempos revuelos en los que nos encontramos no dejen tranquilo a nadie".
Sin embargo, el juez da una vuelta de tuerca a la norma y reconoce que sí existe un peligro de mora procesal impropio: dado que existe una alta probabilidad de que no se devuelvan las cantidades ya pagadas "así lo recoge la sentencia del Supremo-, ello supondría que durante todo el proceso y hasta el momento del fallo, el demandante pagara indebidamente.
En este sentido, el peligro es "más que obvio", pues el Supremo protege contra una devolución de cantidades ya cobradas a pesar de declarar la nulidad de la cláusula, es decir, "a pesar de darle la razón a la parte actora".
La única forma de evitar esa situación es, por tanto, "precisamente suspender el abono de estas cantidades para que no se cobren y, no habiendo sido cobradas, si se declara la nulidad, no se producirá el daño de la no devolución". En definitiva, la medida cautelar solicitada "no sólo es legal, sino que se incluye en el catálogo indicado en el artículo 727.7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC)".
En cuanto a la caución que debe presentar el cliente -una especie de garantía-, el juez la fija en 50 euros, teniendo en cuenta que "el no abono durante un tiempo de las cantidades que corresponderían de aplicar la cláusula suelo no le pude provocar un gran daño" a la entidad financiera. A ello se suma la "solidez jurídica" de la petición. En Madrid, la concesión de medidas cautelares de este tipo puede tardar unos tres meses en concederse desde el momento de la demanda.
Como contrapartida, si el cliente no gana el juicio, tendrá que desembolsar la cantidad que dejó de abonar durante el proceso, aunque, según fuentes jurídicas, cuando se concede la medida cautelar hay una cierta certeza -alrededor de un 80 por ciento- de que el proceso se solucionará a favor de quien la obtiene.
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