Como es sabido, la Ley 15/2010 de 5 de julio, que modifica la Ley 3/2004 sobre medidas de lucha contra la morosidad, en su Disposición Transitoria Segunda establece un calendario obligatorio para que las empresas adapten su política de cobros hasta fijarlo en 60 días máximo a partir del año 2013.
La Ley 3/2004, antes de su modificación, resultó de una transposición que el legislador español hizo de la Directiva 2000/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de fecha 29 de junio de 2000 que, en mi opinión, fue fiel al objetivo pretendido por Europa.
El objetivo principal de la citada directiva no era otro que evitar que se produjeran demoras injustificadas en el pago de operaciones mercantiles, estableciendo para ello el devengo automático de intereses de demora "desde el día siguiente a la fecha o al término del plazo de pago que se fije en contrato" o estableciendo formas determinar la fecha de devengo de los intereses de demora para el caso de que no hubiera pactado plazo alguno entre los comerciantes.
Sin embargo, con la Ley 15/2010, el legislador español incluyó la obligatoriedad de fijar un plazo de cobro en las operaciones comerciales. Así, con el nuevo año, los empresarios se encuentran ante la obligación legal de reducir el plazo de cobro de las operaciones comerciales que realicen con otros empresarios hasta un máximo de 75 días a contar desde la entrega de las mercancías o la prestación de los servicios. Como muchos, entiendo que las modificaciones introducidas por la Ley 15/2010 no son para nada acertadas por limitar la libertad de pacto de los comerciantes y obligar a fijar un plazo de pago sin tener en cuenta sus criterios e intereses.
Además, con este nuevo ajuste a los plazos de cobro, los comerciantes ven como una de las pocas vías de financiación existentes en los días que corren se ve reducida por imposición legal sin que puedan hacer nada al respecto pues la Ley es clara: "este plazo de pago no podrá ser ampliado por acuerdo entre las partes". Sin olvidar, la dificultad que algunos comerciantes puedan tener a la hora de cumplir con dicho plazo.
Lo anterior, unido a la crisis económica que afecta a medio mundo y, en particular, a España no parece que sea la mejor medida para facilitar el crecimiento de las operaciones comerciales.
El legislador, entre otras, basó la fijación obligatoria del plazo de cobro para evitar situaciones abusivas que favorecieran al acreedor. Es cierto que, en ocasiones, dependiendo de la existencia de una posición de dominio de alguna de las partes, los plazos de pago pactados en contrato pueden resultar abusivos para el empresario acreedor, de ahí que el legislador pudiera entender que acotando la libertad de pacto entre los comerciantes se eliminaría dicha posibilidad, cuando lo cierto es que tal posición de dominio no desaparece. Todo ello sin olvidar que para los casos en que se pudieran dar situaciones de abuso de posición por alguna de las partes se podrían iniciar las actuaciones previstas en la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia.
Ahora el legislador tiene una nueva oportunidad para subsanar el estricto régimen de plazos de cobro previsto en la Ley gracias a la Directiva 2011/7/UE del Parlamento Europeo de fecha 16 de febrero, cuya transposición a derecho nacional deberá hacerse antes de marzo de 2013.
Esta segunda Directiva mantiene, en su artículo 3.a), que el plazo pactado por los empresarios será preferente a la hora de fijar la fecha en que comenzaran a devengarse los intereses de demora por falta de pago. Es cierto que en el apartado 5 del citado artículo se dice que "los Estados miembros velarán por que el plazo de pago fijado en contrato no exceda de 60 días naturales" si bien deja abierta la posibilidad de que los empresarios pacten un plazo distinto siempre que "no sea manifiestamente abusivo [?]".
Además, la Directiva 2011/7/UE introduce un nuevo artículo 5 "Calendarios de Pago" que recalca "la capacidad de las partes para acordar, con arreglo a las disposiciones pertinentes de la legislación nacional aplicable, calendarios de pago para pagos a plazos".
Por otro lado, resulta reveladora la separación que el legislador europeo hace en cuanto a las operaciones entre empresarios de las operaciones que estos hacen con los poderes públicos.
Así, se incluye un nuevo artículo 4 del que claramente se puede deducir que la voluntad del legislador europeo es la de fijar un plazo de pago obligatorio únicamente para las operaciones comerciales en las que intervenga alguna administración pública.
En este sentido, en su artículo 4.3 establece que "los Estados miembros velarán por que, en las operaciones comerciales en las que el deudor sea un poder público: a) el plazo de pago NO supere ninguno de los plazos siguientes [?]". En general el plazo máximo es de 30 días, permitiendo en ciertos casos que el plazo sea de hasta 60 días.
Esta directiva entiendo viene a aclarar que los intereses de demora se aplicarán de forma automática por el incumplimiento del plazo previsto y que únicamente la administración deberá cumplir y fijar un plazo de pago (de 60 días máximo) en las operaciones comerciales que realice con terceros.
Ahora sólo queda esperar a que el legislador español haga una transposición fiel de lo previsto en la Directiva 2011/7/UE y elimine la restricción a libertad de pacto de los comerciantes en lo que se refiere al plazo de cobro de las operaciones comerciales y únicamente regule el plazo de cobro para aquellas operaciones comerciales en las que intervengan las administraciones públicas.
José Trujillo es asociado de Olleros Abogados
