A los Estados miembros les resulta cada vez más difícil proteger sus bases imponibles nacionales de la erosión, ya que las estructuras de planificación fiscal han evolucionado hasta adquirir una especial complejidad y a menudo aprovechan el incremento de la movilidad de personas y capitales dentro del mercado interior. Habitualmente, estas estructuras consisten en mecanismos que abarcan varias jurisdicciones y que trasladan los beneficios imponibles a regímenes fiscales más favorables. Resulta, por tanto, crucial que las autoridades tributarias de los Estados miembros obtengan información completa y pertinente sobre los mecanismos fiscales potencialmente agresivos. Dicha información permitiría a dichas autoridades reaccionar rápidamente ante las prácticas fiscales nocivas. Dado que la mayoría de los mecanismos de planificación fiscal potencialmente agresiva pueden abarcar más de una jurisdicción, la comunicación de información sobre ellos aportaría resultados positivos adicionales. Es crucial, en particular, el intercambio automático de información entre las autoridades tributarias de modo que estas dispongan de la información necesaria para poder adoptar medidas en caso de que observen prácticas fiscales agresivas.
Así se pronuncia la exposición de motivos y con este propósito nace la Directiva (UE) 2018/822 del Consejo, de 25 de mayo de 2018 que modifica la Directiva 2011/16/UE en lo referente al intercambio automático y obligatorio de información en el ámbito de la fiscalidad en relación con los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información (la Directiva).
La Directiva, siguiendo la acción 12 de BEPS, tiene como propósito fomentar la transparencia fiscal a escala de la UE persiguiendo dos objetivos fundamentales (i) que las autoridades tributarias de los Estados miembros obtengan información completa sobre los denominados "mecanismos fiscales potencialmente agresivos" y (ii) que esta información pueda ser objeto de intercambio entre los referidos Estados.
La Directiva hace recaer la obligación de comunicación, en primer lugar, sobre el "intermediario" y, de forma subsidiaria, sobre el "contribuyente interesado".
A tales efectos se define intermediario como: (i) Cualquier persona que diseñe, comercialice, organice, ponga a disposición para su ejecución un mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación de información, o que gestione su ejecución; o (ii) cualquier persona que, teniendo en cuenta los hechos y circunstancias pertinentes y sobre la base de la información disponible, así como de la experiencia y los conocimientos en la materia que son necesarios para prestar tales servicios, sabe o cabe razonablemente suponer que sabe que se ha comprometido a prestar, directamente o por medio de otras personas, ayuda, asistencia o asesoramiento con respecto al diseño, comercialización, organización, puesta a disposición para su ejecución o gestión de la ejecución de un mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación de información.
La Directiva parte de un presupuesto objetivo de obligación de revelación por parte de los intermediarios fiscales de (i) un mecanismo, (ii) el mecanismo debe tener carácter transfronterizo, (iii) el mecanismo debe ser potencialmente elusorio y, (iv) la verificación de los efectos elusorios se realiza a través de signos distintivos.
Sobre esta base, merece la pena hacer determinados comentarios con ánimo de fomentar una adaptación y transposición correcta de la Directiva a la norma española por parte del legislador:
1. La transposición española debería ser más concreta en cuanto a la definición de lo que se debe entender por "mecanismo" y tener en cuenta las adaptaciones del término que realicen o han realizado otros Estados miembros de cara a evitar discrepancias e interpretaciones del presupuesto de hecho que generen asimetrías.
2. Teniendo en cuenta el carácter transfronterizo del mecanismo definido por la Directiva, todas las operaciones, excepto las totalmente nacionales, entran dentro de este concepto. Sería recomendable que la norma interna que transponga este concepto sea más clara puesto que exigir a los intermediarios fiscales que sean capaces de identificar en qué medida un determinado mecanismo afecta a otro Estado miembro puede ser difícil y en ocasiones de imposible conocimiento.
3. La Directiva no define qué debe entenderse por potencialmente elusorio con relación al mecanismo transfronterizo. Sería recomendable elaborar listas blancas que identifiquen con precisión aquellas prácticas que se consideren elusorias más allá de las referencias a las señas distintivas encuadradas en el Anexo IV de la Directiva.
Finalmente, el intermediario está exento de reportar la información del mecanismo siempre y cuando el contenido de la información a revelar coincida con la información previamente presentada. Esto es, no es suficiente con chequear que el mecanismo ha sido previamente reportado, sino que es necesario verificar y poder demostrar la similitud de la información a aportar con la ya reportada. Muy probablemente, esta situación genere problemas derivados de la multiplicidad de informadores sobre un mismo esquema.
Con todo lo anterior, sería recomendable que el legislador en la próxima adaptación que haga de la Directiva a la norma española, no se limite a reproducir la misma, dado que la incertidumbre y escasa definición de ciertos conceptos básicos incluso del presupuesto de hecho de la Directiva dificultará su aplicación práctica y generará inseguridad y asimetrías lo cual, muy probablemente, menoscabe el objetivo de la Directiva que es garantizar el intercambio automático de mecanismos transfronterizos potencialmente agresivos.
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