Uno de los grandes interrogantes que se plantea la modernización del derecho de sociedades es si es conveniente y oportuno introducir un conjunto de normas que obliguen a los administradores de sociedades en la proximidad de la insolvencia a mirar no tanto por el interés de los socios como por el interés de los que pueden resultar perjudicados por las decisiones arriesgadas o especulativas de aquéllos.
Desde la Cátedra ICADE-Garrigues para la modernización del derecho de sociedades, hemos planteado esta cuestión, en una jornada del pasado 4 de febrero, y hemos discutido con los principales expertos en la materia sobre quién son los sujetos (socios vs. grupos de interés) a los que los administradores de sociedades en proximidad a la insolvencia deben diligencia y lealtad.
Hace algún tiempo que algo se mueve alrededor de un principio clásico de nuestro derecho de sociedades. Tradicionalmente se ha entendido que el administrador de una empresa se debe a los socios o accionistas, que lo nombran y pueden revocarlo. Según esta idea, el administrador ha de hacer todo lo que esté en su mano para maximizar el interés del socio, incluso si la sociedad atraviesa dificultades económicas. De esta forma, las decisiones del administrador deben guiarse, de forma casi exclusiva, a intentar proteger la inversión del socio, incrementar el valor de sus acciones y el valor de la compañía, sin atender a otros intereses distintos.
Sin embargo, algo está pasando. Lentamente y quizá de forma errática y confusa (como suelen comenzar los cambios más profundos), va tomando forma la idea de que sería conveniente replantearse la relación tradicional entre socios y administradores, sobre todo cuando se comprueba que la empresa enfrenta serias dificultades. Quienes así opinan, consideran que en un escenario de crisis o pre-insolvencia existen otros intereses o grupos de interés que merecen la misma –o superior– protección que los socios o accionistas (los acreedores, los trabajadores, las instituciones, el mercado, etc.).
Ciertamente, en un escenario de dificultades y estrés, la tensión entre socios y administradores existe y es real, sobre todo en España y Europa continental donde los intereses de socios y administradores tienden a acercarse. En Estados Unidos ambos intereses no se aproximan tanto porque la composición del accionariado de las empresas estadounidenses es mucho más diversa.
Sin embargo, en España y en nuestros países vecinos abundan mucho más las sociedades cerradas y los socios únicos, mayoritarios o de control. La experiencia demuestra que, en no pocos casos, esos socios imponen a la dirección de la empresa la decisión de ejecutar políticas cortoplacistas que, finalmente, terminan impactando en otros grupos de interés. Cuando esta dinámica tiene lugar en un escenario de dificultades económicas o, yendo más allá, en un escenario de pre-insolvencia, se asiste a una situación compleja: algunos socios desean ejecutar estrategias oportunistas arriesgadas para asegurarse el mejor retorno de su inversión, mientras que los administradores –que han sido nombrados por esos mismos socios– se plantean la duda de si secundan ciegamente sus instrucciones o deben adoptar otras decisiones que miren por otros grupos de interés (esencialmente los acreedores de la sociedad que, en un escenario de crisis, suelen preferir estrategias más conservadoras para proteger al máximo sus créditos, sean del tipo que sean).
Este es el clásico conflicto entre socios y administradores en la proximidad de la insolvencia que, sin embargo, no tiene aún una solución satisfactoria en nuestras normas.
El derecho debería ser capaz de ofrecer pautas claras de actuación al administrador de una empresa en dificultades a quien se fuerza a formar parte de estrategias oportunistas del accionariado. De la misma forma, el derecho debería ofrecer tranquilidad al administrador que, ante una situación de pre-insolvencia o de graves dificultades, decide acoger la empresa al concurso de acreedores sin, por ello, temer represalias de los socios. En este sentido, hace unos pocos días, uno de los socios de Pacific Gas & Electric, la mayor empresa energética de California, ponía en entredicho la actuación de los administradores por haber acogido la empresa a un procedimiento de reorganización de deudas, calificando dicha decisión como un "irresponsable y temerario plan que dañará a todos los accionistas".
El cambio o desplazamiento de los deberes de los administradores en situaciones de pre-insolvencia (duty shifting) es un tema con la suficiente capacidad para remover los pilares clásicos del derecho de sociedades, por lo que cualquier ajuste de nuestras normas debe ser producto de una profunda reflexión. En todo caso, lo que se confirma es la influencia creciente del nuevo derecho de las reestructuraciones empresariales sobre el clásico derecho de sociedades y la potencia del primero para sugerir nuevos enfoques ante la constatación de una realidad.
Para realidad, eso sí, la inminente aprobación por los Estados Miembros de la Unión Europea de la Directiva sobre Marcos de Reestructuración Preventiva, que permitirá testar hasta qué punto este cambio de paradigma termina trasladándose a las leyes españolas y con qué intensidad impacta sobre la responsabilidad de administradores y socios de empresas en dificultades.
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