Tengo que confesarles que inicialmente tenía previsto dedicar este espacio al Real Decreto-ley 11/2014 de 5 de septiembre, pues no cabe duda que en materia de reestructuraciones e insolvencias es un tema de referencia obligada y que suscita no pocas dudas interpretativas.
No obstante, y como mi compañero de armas nos va a obsequiar a buen seguro con una brillante valoración de alguna de las novedades contenidas en la citada reforma, me he permitido apartarme de la rabiosa actualidad y abordar un tema al que últimamente he dedicado alguna reflexión, como es la acción social de responsabilidad de administradores de sociedades de capital y, más concretamente, algunas cuestiones que se suscitan en sede de legitimación.
Como es conocido, la acción social de responsabilidad está dirigida a obtener una condena del administrador a resarcir al patrimonio social por el daño causa por actos contrarios a la Ley, los Estatutos o realizados sin la diligencia exigible. El sujeto legitimado para esa acción es la sociedad, en definitiva perjudicado por esa conducta, ello sin perjuicio de que el daño directo causado al patrimonio social, genere un daño reflejo de un tercero.
De forma subsidiaria se reconoce una legitimación a la minoría titular de al menos un 5 por ciento del capital social condicionado a la inactividad de la sociedad, bien por no haber convocado la junta que decida sobre el ejercicio de la acción en el plazo de dos meses, bien por no adoptar el acuerdo en cuestión o, en su caso, por no ejercitar la acción cuando existe el acuerdo previo de la junta general, en el mismo lazo de un mes. En un tercer escalón, se contempla una legitimación de los acreedores subsidiaria de la sociedad y los socios y condicionada a la inexistencia de patrimonio suficiente con el que satisfacer sus créditos.
Esa distribución de la legitimación plantea no pocas dudas prácticas, a alguna de las cuáles haré referencia en esta columna.
En primer término, se ha planteado qué efectos tiene para la sociedad el transcurso del plazo del mes desde que fue requerida, sin que se haya convocado la junta o en su caso ejercitada la acción. Alguna resolución judicial reciente habría llegado a sostener incluso que el transcurso de ese plazo generaba la caducidad de la acción social, de modo tal que no sólo podría ser ejercitada por los socios o subsidiariamente los acreedores.
Considero claramente errónea dicha interpretación, pues, de entrada, prescinde que la acción social de responsabilidad es única, con independencia del sujeto que la ejercite y está sujeto a un único plazo de prescripción, que será el de cuatro años previsto en el artículo 949 del Código de Comercio.
El transcurso de ese plazo determina el nacimiento de una legitimación por sustitución a favor del socio, operando como una condición temporal que determina el nacimiento de la legitimación. Es una cuestión, en todo caso, ya sostenida en la sentencia de la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de diciembre de 2012. Puede ocurrir que, transcurrido ese plazo, el socio ejercite la acción. En ese supuesto si no se ha convocado la junta, podría llegar a celebrarse, pero el objeto del acuerdo no vendría referido al ejercicio de la acción social ya ejercitada, sino a la intervención voluntaria en el curso del procedimiento.
Si, por el contrario, no se ha ejercitado la acción por el socio, la sociedad podría acordar el ejercicio de la acción social y efectivamente proceder a la interposición de la demanda, aunque sea fuera del plazo del mes y sin sujeción a otro plazo que no fuese el de prescripción de cuatro años.
Centrados en la legitimación subsidiaria del socio, como dijimos, está supeditada a la pasividad de la sociedad en la decisión o ejercicio de la acción social, una vez transcurrido un determinado plazo. Parece claro que si el socio pretende ejercitar la acción social sin cumplir ese requisito, su pretensión se verá íntegramente desestimada, pues no ha cumplido el requisito del que depende el nacimiento de su legitimación. Ahora bien, esa sentencia desestimatoria no puede perjudicar la acción social, que, como dijimos, es única, y si no impide el ejercicio posterior de la acción social, parece forzoso concluir que ésta podrá ser ejercitada por todos los sujetos legitimados, incluyendo los socios titulares del 5 por ciento del capital social que con posterioridad al inicio de ese procedimiento anterior hayan cumplido el requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción.
Considero evidente que la cosa juzgada de la sentencia anterior por la que se desestima la acción social se limita a los hechos existentes al momento del inicio de ese procedimiento y, por tanto, impediría entrar a valorar si el socio actor en el primer procedimiento estaba legitimado en ese momento, pero no impide entrar a valorar que a posteriori haya nacido la legitimación por sustitución, por haber cumplido posteriormente determinados requisitos de procedibilidad que al inicio que al inicio del primer procedimiento no se consideraban cumplidos.
Aunque resulte igualmente una obviedad, tampoco le es aplicable la regla de la preclusión contenida en el artículo 400 de la LEC, pues no estamos hablando de alegaciones que se podrían haber hecho, sino de hechos no existentes al inicio del procedimiento.
Quedan diversos temas en el tintero que me reservo para una segunda columna, porque no sólo de concursal vive el jurista?
Por Javier Yáñez Evangelista. Magistrado excedente. Abogado