Terminamos este periplo de comparación en tres entregas entre la regulación española y alemana de la Administración concursal con la cuestión sin duda más espinosa: la de los nombramientos. Hemos hablado varias veces ya sobre el tema en esta misma columna, pero vuelve a retomar toda su actualidad con el Proyecto de Ley que se tramita en estas fechas en nuestro Parlamento (BOCG de 24 de julio de 2014).
En este último, como ya anunciábamos, se pretende que los nombramientos en concursos medianos y pequeños se realice de forma secuencial a partir de un primer sorteo; manteniéndose en los concursos grandes la designación judicial. Al mismo tiempo, se pretende regular, por vía reglamentaria, unos requisitos severos de acceso de los profesionales al listado que se llevará en el Registro Público concursal, incluyendo exámenes, cursos específicos y acreditación de experiencia.
Muchos periódicos, generalistas y de la prensa económica, parecen regocijarse al anunciar que el juez mercantil "ya no podrá nombrar a dedo" a los administradores concursales (véase entre otros el diario digital Expansión del 21 de julio o el propio diario digital ABC del 3 de julio).
Vámonos al Derecho alemán, a ver qué establece sobre este punto. La regla fundamental es el §56 InsO, que lacónicamente comienza diciendo: "Se nombrará administrador concursal a una persona física, idónea para el caso concreto, con conocimientos para el tipo de asunto e independiente de los acreedores y del deudor, que deberá ser elegido de entre todas las personas dispuestas a asumir el cargo de administrador concursal". No se introduce ningún correctivo de ecuanimidad o distribución equitativa de los nombramientos, como el legislador español añadió con motivo de la reforma de 2011.
Únicamente los propios acreedores pueden enmendar la plana al juez si, reunidos en Junta deciden sustituir, con unas mayorías específicas, al administrador concursal por un profesional distinto (algo que, al parecer, nunca ha sucedido: § 57 InsO); y conforme al nuevo § 56 a InsO, también el Comité de acreedores puede proponer al Tribunal de la insolvencia las características e identidad del profesional preferible para el cargo, aunque el juez siempre podrá apartarse motivadamente de esas peticiones, si considera que la persona propuesta no es la idónea.
Quiero citar textualmente el testimonio de uno de los comentarios de más renombre de la legislación alemana (Andres/Leithaus, Insolvenzordnung Kommentar, München:Beck, 2011, p. 210, marg. 7), que en este punto señala: "Un principio de rotación puro, conforme al cual cada candidato hubiera de ser considerado por turno, está prohibido, al igual que una consideración proporcional de los distintos candidatos".
Comoquiera que el asunto también ha suscitado recelos en Alemania, el tema llegó al Tribunal Constitucional hace pocos años y fíjense lo que dijo, en su Sentencia de 23 de mayo de 2006, el Supremo intérprete de Karlsruhe sobre esa facultad de nombramiento del juez -reproduzco literalmente-: "Esta regulación tiene como finalidad la correcta tramitación del procedimiento de insolvencia y con ello la defensa de los intereses de los acreedores así como los del deudor.
Esta norma no ha sido creada para posibilitar a los administradores concursales una actividad profesional y por ello no crea, en sí misma, ningún derecho subjetivo en orden al nombramiento como administrador concursal. Desde la perspectiva de la prohibición de discriminaciones arbitrarias, el juez del concurso no puede adoptar su decisión por un determinado administrador concursal según sus libres preferencias; antes bien, debe ejercitar esa discrecionalidad en la elección con sujeción a dicha obligación.
En tal medida, cada candidato idóneo para el cargo de administrador concursal tiene un derecho subjetivo al ejercicio de la discrecionalidad en la elección conforme a las obligaciones judiciales por parte del juez del concurso. Este derecho subjetivo debe quedar garantizado por medio de la tutela judicial".
Hace poco tiempo, un reputado catedrático de Derecho Administrativo escribía sin ningún 'empacho' en la columna de opinión de un gran diario que, en su criterio, todas las supremas Magistraturas de alto contenido técnico -Tribunal Constitucional, Banco de España, CNMV, CMC, etc.- deberían sortearse entre una lista de personas idóneas. No es de extrañar que, con ese caldo de cultivo de nuestras mentes preclaras, se piense que el mismo método puede servir, volviendo a los métodos de la Grecia clásica, para designar a los administradores concursales.
Habrán podido comprobar hoy, una vez más, cómo el legislador alemán no se deja orientar por esas boutades. Ahora quiero yo saber cómo reaccionará al cambio proyectado ese nuevo soberano, que sin duda manda sobre el poder político, y que se oculta tras la oscura denominación de los mercados. ¿Qué creen ustedes que estos últimos pensarán, en términos de refuerzo de la confianza en nuestro país, cuando se enteren de que las empresas que vayan a la quiebra recibirán el administrador concursal a través de una lotto?
Termina ya el verano y en el final de mis vacaciones aprovecho para visionar algunas películas clásicas. Una de ellas que me ha impresionado por su actualidad y que les recomiendo encarecidamente a los que no la conozcan es la extraordinaria Advise & Consent (Tempestad sobre Washington), de Otto Preminger. Narra, en términos de ficción, las vicisitudes parlamentarias que se viven en el Senado de los Estados Unidos cuando se plantea en dicha cámara el refrendo del nombramiento de un Secretario de Estado efectuado por el mismísimo presidente.
La cuestión del nombramiento desata todo tipo de luchas internas en torno a la cuestión de la idoneidad del candidato y su pasado, entre enemigos y aliados; llegándose incluso a las muertes -no les adelanto más-, al intentar fiscalizar el Senado esa facultad discrecional. En una escena memorable, el presidente de los Estados Unidos tiene que hacer frente al propio jefe de su partido en el Senado que le reprocha la designación y le contesta: "Siempre habrá recelos contra el presidente porque todo el mundo recela del poder, no se puede uno guiar por eso?". ¡Sabia enseñanza!
Por Carlos Nieto Delgado. Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid
