No cabe duda que una misma actuación del deudor, realizada en el periodo correspondiente a los dos años anteriores a la declaración de concurso, puede resultar perjudicial para la masa activa y al tiempo, determinar la calificación culpable del concurso, bien por generar o agravar la situación de insolvencia o integrar el presupuesto fáctico de alguna de las presunciones del artículo 164.2 de la Ley Concursal -si me permiten, voy a dejar al margen las presunciones del artículo 165 de la LC-.
Si lo anterior es obvio y no merece mayor comentario, tal vez sí debiéramos adentrarnos en los efectos que pueda generar en la sección de calificación, la existencia de un previo incidente de reintegración sobre los mismos hechos. Así, son varios los interrogantes.
En primer término, ¿la sentencia desestimatoria de la acción de reintegración excluye el reproche que por esa conducta se pueda hacer en sede de calificación? Y la inversa, ¿una sentencia estimando la acción de reintegración determina necesariamente que esa conducta haya de suponer una calificación culpable?
En segundo término, ¿cómo han de incidir los efectos de la reintegración en los efectos patrimoniales de la calificación culpable, esencialmente, en relación a la indemnización de daños y perjuicios y a la responsabilidad concursal?
Para contestar a las dos primeras preguntas hemos de partir de una premisa: el concepto de perjuicio, tal como se ha perfilado por nuestro Tribunal Supremo, referido a la existencia de un sacrificio patrimonial injustificado, es distinto de la cláusula general de culpabilidad, referida a la generación o agravamiento de la situación de insolvencia.
Es por ello que un mismo hecho puede resultar perjudicial y ni haber generado o agravado la insolvencia y viceversa, pues incorporan distintas valoraciones jurídicas.
Esta conclusión ya ha sido sustentada en resoluciones dictadas por nuestros juzgados mercantiles. Como ejemplo, se puede citar la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid, de 21 de julio de 2011, que con solvencia intelectual, afrontaba el problema antes aludido.
De otro lado, no podemos olvidar el juego de presunciones establecido en el artículo 71 y la distribución de la carga de la prueba que establece dicho precepto y las consecuencias que ello implica a la hora de apreciar la existencia de perjuicio sobre actos o conductas, cuyo carácter perjudicial no se habría acreditado directamente, sino a través del juego de presunciones descrito.
Antecedente de calificación
Dicho lo anterior, no podemos desconocer que en todo caso los hechos probados contenidos en la sentencia de reintegración constituirán en muchas ocasiones el antecedente lógico de la calificación y no podrá ser desconocida en ese segundo proceso, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 222.4 de la LEC.
Pensemos, por ejemplo, en una sentencia que declara que un activo fue transmitido a un tercero sin contraprestación y, por lo tanto, que es un acto dispositivo a título gratuito. Este hecho no podría ser revisado en calificación, a los efectos de su inclusión en el artículo 164.1 o, en su caso, del artículo 164.2, aunque podría revisarse en qué medida ese acto determinó la insolvencia del deudor o su agravamiento, o en su caso en qué medida podría considerarse una salida fraudulenta de bienes o en su caso alzamiento en perjuicio de los acreedores.
En segundo lugar, planteamos si el efecto restitutorio o liquidatorio derivado de la estimación de la acción de reintegración ha de tener un reflejo directo en los efectos patrimoniales derivados de la calificación culpable por los mismos hechos.
A este respecto, pensemos en una donación de un inmueble de la concursada, cuya reintegración haya supuesto el reingreso del inmueble a la masa activa. Este mismo posiblemente se podría considerar una salida fraudulenta de bienes y determinar la calificación culpable.
Sin embargo, a la hora de determinar la responsabilidad concursal a la que se refiere el artículo 172 bis de la LC, habremos de estar a la incidencia de dicha conducta en la generación o agravamiento de la situación de insolvencia, lo que en un principio podría venir determinado por el valor del inmueble que indebidamente fue transmitido a un tercero. Dejamos al margen otros supuestos vinculados a la pérdida de oportunidad de negocio. Sin embargo, ese valor ha sido ya reintegrado.
Este es un problema que también ha abordado de forma acertadamente la sentencia del Juzgado Mercantil nº 3 de Pontevedra, de 14 de marzo de 2014, otra muestra del buen nivel que por regla general tienen nuestros jueces mercantiles.
A tal efecto, distingue según los sujetos intervinientes en el negocio rescindido sean o no partes, aunque para llegar al mismo fin no es posible que la masa activa perciba dos veces la misma cantidad por el mismo concepto. Como en ese caso los intervinientes en la operación rescindida no habían sido traídos como cómplices, realiza la condena a la devolución de las cantidades ya reintegradas, pero remitiendo a la ejecución de esa condena, el tope al que antes hacíamos referencia.
Por Javier Yañez Evangelista, magistrado excedente y abogado.