En anteriores ediciones de esta columna ya hemos hecho alusión a los importantes cambios que la reforma operada por el Real Decreto-ley 4/2014 ha introducido en las comunicaciones de preinsolvencia del artículo 5 bis de la Ley Concursal, subrayando algunos de sus defectos más evidentes.
Las primeras resoluciones judiciales que comienzan a dictarse -en la órbita de aplicación de un precepto que, supuestamente, no precisa de ninguna intervención judicial- confirman que el artículo, en su redacción actual, precisa de importantes retoques, que sin duda habrán de introducirse en la reforma concursal en curso que prosigue su tramitación en las Cortes Generales.
Como es sabido, una de las principales aporías actuales del precepto es que, desde la reforma operada por la Ley 38/2011, rehúye cualquier intervención judicial, atribuyendo en exclusiva la dejación de constancia de la comunicación de preinsolvencia al secretario judicial. Con esa decisión, el legislador intentó impedir cualquier posibilidad de fiscalización por el juez mercantil de los presupuestos que justifican la presentación de la comunicación. El problema es que, tal y como ha quedado configurada la norma en su redacción vigente, tanto en lo que concierne a sus presupuestos como en lo que concierne a sus efectos se hace preciso algo más que una mera dejación de constancia.
En lo que concierne a los presupuestos de su aplicación, porque se ha restringido el ámbito material al que se preordena la comunicación, que deja de incluir cualquier tipo de refinanciación y pasa a limitar su operatividad a las refinanciaciones reguladas en el artículo 71 bis 1 de la Ley Concursal o en la Disposición Adicional 4ª. En este punto, la ausencia de controles no resulta menos alarmante que en la situación anterior, pues ciertamente el secretario judicial ha de hacer el mismo acto de fe cuando se le indica que el propósito de la comunicación es una refinanciación del artículo 71 bis 1 de la Ley Concursal que cuando se le informaba de que era una refinanciación a secas o incluso una propuesta anticipada de convenio.
La única certeza que puede tenerse de que el propósito de la comunicación es serio y real -y tampoco es completa- probablemente se produce cuando el deudor ha iniciado un proceso de mediación concursal encaminado a un acuerdo extrajudicial de pagos. Si llegado el caso la refinanciación no pudiera cerrarse por la vía del artículo 71 bis 1 o de la Disposición Adicional 4ª pero sí fuera del perímetro de esas normas, lo cierto es que la insolvencia se habría impedido igualmente por lo que la tranquilidad negociadora habría que darla por bien empleada. Si por el contrario la negociación que se intenta llevar al marco de esos dos preceptos no fructifica, no parece que sea preciso tratar con mayor benevolencia el fracaso de un procedimiento formalizado que el de un procedimiento sin formalizar.
Las dificultades más graves aparecen sin embargo en los efectos de la comunicación. Uno de los cambios más llamativos es que la nueva comunicación del artículo 5 bis LC tiene la virtualidad de suspender las ejecuciones individuales en dos supuestos: a) cuando se sigan contra bienes necesarios para la continuidad de la actividad empresarial y profesional; b) cuando hayan sido instadas por titulares de pasivos financieros, si el inicio de las negociaciones encaminadas a cerrar un acuerdo de refinanciación está respaldado por el 51 por ciento de los acreedores de esa naturaleza. Para que el precepto resulte operativo, alguien debe discernir si los bienes objeto de la ejecución son necesarios, si el acreedor es titular de un pasivo financiero y si el inicio de la negociación cuenta con el quorum necesario. El problema es quién.
El Juzgado Mercantil de Granada, que parece indisolublemente vinculado a la suerte del artículo 5 bis, ha hecho públicas varias resoluciones en los últimos meses -con fecha 17 de marzo y 16 de junio de 2014- en las que, por causa de necesidad, la autoridad judicial interviene allí donde se había considerado, con exceso de optimismo, innecesaria su decisión. Al margen de cuestiones que el propio paso del tiempo impedirá que se reproduzcan en el futuro -como por ejemplo, la posibilidad de aplicar las previsiones del Real Decreto-ley 4/2014 a las comunicaciones anteriores-, el citado órgano toma partido por la necesaria verificación por el juez mercantil de la concurrencia de los presupuestos materiales del artículo 5 bis con argumentos de gran solidez. Más discutible parece en cambio la decisión adoptada por ejemplo en el reciente auto de 16 de junio de 2014, en que se rechaza la posibilidad de personación del acreedor financiero ejecutante para efectuar alegaciones sobre el carácter necesario o no de los bienes.
Analizando esta praxis a aro pasado e intentando idear un procedimiento operativo para las comunicaciones, se nos ocurre que una posible solución sería que la futura reforma obligue al deudor a especificar en su comunicación las ejecuciones que deban quedar paralizadas. El secretario dejaría en su decreto constancia de esa relación y ordenaría la comunicación a los ejecutantes ex artículo 150.2 LEC. Los ejecutantes podrían controvertir esa calificación ante el juez Mercantil por vía de recurso contra el Decreto. Si se hace pasar por el tamiz del juez todas las comunicaciones que hayan de suponer la paralización de ejecuciones, en juzgados con pesada carga de trabajo el trámite podría ralentizarse en exceso, lo que milita contra su operatividad. Sin embargo, parece que el derecho a la tutela judicial exige que el acreedor ejecutante pueda controvertir los presupuestos de la paralización de su ejecución, para impedir maniobras dilatorias.
Una cuestión pendiente sigue siendo si el legislador debe o no dar por fin una definición de lo que sean bienes necesarios para la continuidad de la actividad. Aunque soy consciente de la importancia de ese concepto, no me parece imprescindible una mayor concreción del mismo: bienes necesarios son todos aquellos que, suprimidos mentalmente, impiden materialmente la continuidad de la actividad o bien la dificultan hasta el extremo de hacerla prácticamente irrealizable. El juicio parece que debe hacerse de forma casuística, por lo que sería un error fijar criterios rígidos, como por ejemplo dependencia de un porcentaje de los ingresos del deudor. Esa es al menos mi opinión.
Por Carlos Nieto Delgado. Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid
