La reciente sentencia del Juzgado Mercantil número 3 de Barcelona, de 5 de mayo de 2014, ha despertado a un león aparentemente dormido. En efecto, desde la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión europea de 18 de junio de 2012, los procedimientos judiciales abiertos a causa de la determinación de los efectos de la nulidad de cláusulas abusivas continúan su camino lento pero inexorable hasta la creación de una doctrina legal que permita aunar los distintos criterios judiciales.
Es decir, ¿qué hacer con un contrato que presenta un interés de demora declarado abusivo? Ante esto, el juez podría o bien determinar cuál sería un interés de demora razonable, habida cuenta de los parámetros del contrato y su legislación especial; aplicar un interés legal vigente en el momento de la reintegración, o simplemente no aplicar interés de demora alguno. Supuesto éste ultimo que sin duda implica una sanción, abriendo a su vez el debate sobre la razonabilidad de sancionar sin una norma legal que tipifique. Paralela cuestión a la relativa a aquellas indemnizaciones ejemplares que pretenden disuadir de un comportamiento cuando no existe base para ello en el Derecho Penal o Administrativo regulador.
Reformas legales apresuradas
Desde la sentencia comunitaria han pasado muchas cosas. Se ha asistido a unas apresuradas reformas legales que han intentado, con desigual resultado, paliar los efectos apabullantes que la destrucción masiva de empleo y la ruptura de la burbuja inmobiliaria produjeron en millares de hogares españoles. Por su parte, la normativa comunitaria también ha iniciado su andadura con la reciente publicación de la Directiva de 4 de febrero de 2014, sobre créditos de consumo garantizados con hipoteca, que pone el acento en la información precontractual y en el régimen sancionador del incumplidor.
Habrá que estar muy atento a lo que ocurra en el futuro próximo en la Unión, a la vista de la nueva composición del Parlamento Europeo, de seguro muy sensible con este tema. No obstante los pasos dados, el marco normativo es insuficiente para determinar los efectos de la jurisprudencia comunitaria en nuestro Derecho Interno.
El pronunciamiento se base en tres elementos. Primero, en que la aplicación de la Directiva 93/13 sobre clausulas abusivas determina que, una vez que se identifica una cláusula en un contrato con tal carácter, ésta es nula. Segundo, que la determinación de su nulidad debe hacerla un juez en un procedimiento declarativo, por lo que debe suspenderse la sumaria ejecución en la que no exista cauce legal para que el juez valore la cláusula que conducirá al lanzamiento del deudor. Tercero, que el juez nacional debe, imperativamente, excluir del contrato lo nulo y, si es posible, recomponer el contrato, sin el contenido suprimido.
Inexistencia de una norma legal clara
Este es el punto crítico. La inexistencia de norma legal que diga claramente cómo se reintegra el contrato y con base en qué criterios hace que deba ser el juez el que proceda a esta labor finalista y hermenéutica. En este punto, la sentencia que motiva este artículo da un paso mas allá. El juez Fernandez Seijó, -conocido por su actividad en favor de obtener pronunciamientos comunitarios que clarifiquen la abusividad-, considera que la ejecución producida pese a la nulidad de la cláusula, en la que se fundamenta el proceso sumario, conduce a la nulidad misma del proceso y, con él, del lanzamiento. Por ello, admite la pretensión de una persona que solicita la devolución de la vivienda y le da posesión de la misma.
La sentencia, recurrida ya por la entidad bancaria ante la Audiencia Provincial de Barcelona, abre un nuevo escenario, pues sus efectos pueden ser inmensos. De aceptarse la lógica de su razonamiento, podrían anularse miles de ejecuciones y con ello abrirse un abanico de problemas.
Empiezo por decir que sólo sería posible respecto de aquellas viviendas que se encontraran aún en posesión del banco y, muy posiblemente de Sareb, dado su procedimiento de titulación que, en muchos casos, no crea tercero protegido registralmente. Para las viviendas transmitidas a terceros, incluso en la misma subasta, e inscritas, no cabría, en ningún caso, retroactividad alguna. Para las demás, quedarían en el aire los efectos de esta vuelta atrás respecto del préstamo y de la reintegración del contrato.
Será, por tanto, necesaria una clarificación de la situación creada por esta sentencia en instancias judiciales superiores. Pero, en todo caso, es una reflexión más sobre los estragos del sistema. El deficiente control de transparencia e inserción en los contratos de prestamos hipotecario, todos ellos celebrados ante notario, pone de manifiesto varias cosas.
Primero, que debe dotarse legalmente al Notariado de armas que permitan un efectivo control de legalidad de esas cláusulas y de su obligado cumplimiento.
Lamentablemente, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008, por una razón de jerarquía normativa, anula un precepto reglamentario en el que se atribuye capacidad de control legal a los notarios, sin que ningún Gobierno hasta ahora haya movido ficha para solucionar este tema, reivindicado permanentemente. La fórmula manuscrita no sólo es insultante para deudor y notario, sino que no implica control de inserción.
Adicionalmente, hace falta una labor identificativa de las clausulas declaradas nulas por los Tribunales -recordemos que el Registro de Condiciones Generales no basta en esta tarea- e impedir su inserción en contratos. Esto tenía que haber ocurrido ya hace diez años.
Ahora, ante un posible relanzamiento del mercado hipotecario -no olvidemos el colectivo de las pymes que no gozan de la estricta normativa de defensa al consumidor-, la función preventiva e informativa debe funcionar. Y donde funciona es en la formación y celebración del contrato, porque una vez entregadas las prestaciones, sólo un juez podrá declarar su nulidad, normalmente ante un incumplimiento del deudor, con lo que se llegará tarde.
Por Ana Fernández-Tresguerres. Notaria de Madrid. Letrada adscrita a la DGRN. Registradora en excedencia
