Como bien es sabido, en menos de un año hemos asistido a dos importantes reformas de la Ley Concursal. La Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización introdujo el acuerdo extrajudicial de pagos en el Título X de la Ley Concursal, como mecanismo preconcursal de solución de la situación de insolvencia esencialmente de personas físicas y determinadas personas jurídicas.
A la hora de determinar los acreedores que podían verse afectados por ese acuerdo extrajudicial, se excluía en todo caso al crédito público, mientras que respecto del crédito sometido a garantía real quedaba supeditado a su comunicación expresa en los términos regulados por la norma, entendiéndose en todo caso que rechazaba adherirse al acuerdo si iniciaba el procedimiento de ejecución.
En consecuencia al regular los efectos de inicio del expediente de negociación del acuerdo, se dejaba a la mera voluntad del acreedor iniciar o reanudar la ejecución, sin que se le pudiera imponer la paralización.
Con posterioridad se ha aprobado el Real Decreto Ley 4/2014 por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, que pretende estimular los procesos de refinanciación y restructuración de la deuda sostenible, clarificando y potenciando los procesos de refinanciación, tanto en relación al contenido y protección de los acuerdos alcanzados como en relación a la extensión de los efectos a los acreedores disidentes.
Esta última norma introduce una importante novedad en la regulación de las comunicaciones del artículo 5 bis, en un doble sentido, extiende el ámbito objetivo de la citada norma a supuestos distintos de la negociación de una propuesta anticipada de convenio u obtención de un acuerdo de refinanciación, incluyendo la negociación de un acuerdo extrajudicial de pagos, y atribuye un efecto paralizador de las ejecuciones sobre los bienes o derechos del deudor que resulten necesarios para la continuación de la actividad empresarial, derivado de la mera presentación de la comunicación regulada en dicho precepto.
Respecto de los acreedores con garantía real se contiene una norma que les legitima el ejercicio de acción real, pero una vez iniciado el procedimiento se vea paralizado hasta que transcurran los plazos regulados en el precepto.
Estoy seguro que los avezados lectores ya se han dado cuenta de la situación de conflicto latente entre ambas normas, concretamente entre la previsión de inmunidad a la paralización de la ejecución de la garantía real, que el artículo 235.2 de la Ley Concursal y la paralización de las ejecuciones de garantía real sobre bienes necesarios que el artículo 5 bis contempla, en el periodo que media entre la comunicación del Notario o Registrador Mercantil y la adopción del acuerdo extrajudicial.
Ese conflicto normativo se puede resolver de dos formas: entendiendo que el Real Decreto Ley 4/2014 es norma posterior en el tiempo que deroga la previsión del artículo 235 de la Ley Concursal y, por lo tanto, la Ejecución de la garantía real se ve suspendida en la medida en que recaiga sobre bienes necesarios; o bien considerar que la norma contenida en el artículo 235.2 de la Ley Concursal es norma especial frente a la regla general del artículo 5 bis.
Esta norma contiene una regulación de carácter general, olvidando que el acuerdo extrajudicial de pagos tiene una regulación específica en cuanto a su tramitación y efectos derivados tanto de su solicitud, como de su adopción.
A mi juicio, debe optarse por la segunda solución, considerando que el artículo 235.2 de la Ley Concursal es una norma especial que ha de primar sobre la regla general que establece el artículo 5 de la Ley Concursal.
En este sentido, no parece coherente imponer al acreedor hipotecario una paralización en el ejercicio de un derecho que sólo puede verse afectado por voluntad del propio acreedor. En este sentido al haber previsto el artículo 235.2 de la Ley Concursal que el inicio o la continuación del procedimiento por parte del acreedor con garantía real provoca que no pueda participar en el acuerdo extrajudicial de pagos, carecería de sentido que durante tres meses no se le permitiera continuar un procedimiento, y que en otro lugar la Ley Concursal, implícitamente, admitiera esa continuación para generar una determinada consecuencia.
Por otro lado no podemos desconocer que existe una clara contradicción entre el plazo de 3 meses al que se refiere el artículo 5 bis y el plazo de un mes que el artículo 234 de la Ley Concursal concede al acreedor con garantía real para decidir si se adhiere o no al acuerdo extrajudicial de pagos.
En este sentido sería deseable que dentro de ese cúmulo de intenciones a las que parece responder la tramitación legal del Real Decreto-ley 4/2014, el legislador tuviera a bien corregir esos defectos de técnica legislativa o como ha dicho algún autor, esa falta de atención en la redacción de los preceptos, porque digo yo, que además de la preocupación por la designación de la Administración Concursal podremos sacar algo en claro de la norma.
Por Javier Yáñez Evangelista, magistrado excedente y abogado.
