Dicen los filósofos que el hombre es un ser "racional y social" (Bergson) o, dicho de una forma más poética, que el hombre es el "pastor del lenguaje" (Heidegger), siendo evidente que tenemos una tendencia innata a comunicarnos con los demás. Quizás por ello el auge de las llamadas redes sociales en las que podemos exponer nuestras opiniones e inquietudes.
Es frecuente que se viertan en ellas expresiones relacionadas con nuestro trabajo, pues el trabajo ocupa una parte relevante de nuestro quehacer cotidiano. Lamentablemente, en ocasiones, no tenemos en cuenta que las redes sociales pueden tener un acceso abierto, y que los contenidos que en ellas depositamos pueden ser conocidos por personas distintas al destinatario de la comunicación.
La interesante STSJ de Asturias de 14 de junio de 2013 (Rec. 241/2013) analiza el caso de una trabajadora que, el 28 de junio de 2012, causa baja médica en la empresa por padecer una contractura cervical, pasando a situación de incapacidad temporal. Pues bien, el 1 de agosto de 2012 la empresa comunicó el despido a la trabajadora, con base a que el 29 de junio de 2012, el día siguiente al de baja, la trabajadora se desplazó en avión a Madrid para participar en una despedida de soltera, acudiendo a un parque temático, disfrutando de las atracciones y permaneciendo en diversos establecimientos de hostelería hasta altas horas de la noche.
Para la empresa esta conducta constituye una clara trasgresión de la buena fe contractual pues, o bien revela que la trabajadora puede realizar una actividad normal y no se encuentra incapacitada para el trabajo, o bien que está contraviniendo el tratamiento médico que se le había indicado y, en consecuencia, dilatando la curación de su dolencia. Pues, como es sabido, la STS de 18 de diciembre de 1990 (Rec. 216/1990), razona que el trabajador en situación de incapacidad temporal tiene vedado cualquier "tipo de quehacer, sea de interés ajeno o propio, máxime cuando su forzosa inactividad le es compensada económicamente por la empresa y por la Seguridad Social a las que perjudica, incurriendo así en la causa de trasgresión de la buena fe contractual en el desarrollo del contrato". Si bien la jurisprudencia matiza que procede el despido únicamente cuando la actividad realizada sea incompatible con la enfermedad padecida o retrase la curación.
¿Cómo obtuvo la empresa la referida información? A través del jefe de informática de la empresa, el cual accedió a unas fotografías que la trabajadora había colgado en Facebook y que fueron tomadas en varios lugares de Madrid, entre ellos el Parque Warner, página en la que constan diversos comentarios de la propia trabajadora. Sin que el acceso a las páginas, según declara la sentencia, estuviese "limitado", pudiendo accederse al mismo sin necesidad de "utilizar claves".
El juez de lo Social de nº 2 de Avilés, declaró el despido procedente, es decir, conforme a Derecho. La trabajadora recurrió la decisión y el primer argumento jurídico que plantea es que la prueba por la que es despedida es nula, pues fue obtenida mediante el acceso a "páginas web privadas de la trabajadora" y que no llegaron a la empresa una forma casual, sino tras el encargo del gerente de la empresa de realizar una labor de espionaje de las referidas páginas. Por lo tanto, en opinión de la trabajadora, se habría producido una violación del artículo 18.3 de la Constitución, es decir, una utilización de la informática lesiva del derecho a la intimidad personal.
Pero según la referida sentencia del STSJ de Asturias, no existe una violación del derecho a la intimidad desde el momento en que las fotografías han sido obtenidas "sin necesidad de utilizar clave ni contraseña alguna para acceder a las mismas dado que no estaba limitado el acceso al publico, de modo que se obtuvieron libremente pues al estar colgadas en la red pudieron ser vistas sin ningún tipo de limitación". Y, además, la trabajadora "aparece en las instalaciones de un parque de atracciones de Madrid y por tanto en un lugar publico". Confirmando así la sentencia de instancia.
Esta sentencia constituye un claro ejemplo de la utilización, por parte de las empresas, de información obtenida en las redes sociales para efectuar despidos, lo cual constituye una práctica cada vez más frecuente. Así, la STSJ de Madrid, de 25 de mayo de 2011 (Rec. 5016/2010), trata del despido de un trabajador por referirse en la red a la empresa XXX, con la expresión "fuck XXX"; o, la STSJ de Aragón, de 9 de mayo de 2012 (Rec. 162/2012), donde el trabajador describe a su jefe con expresiones como "chulesco", "arrogante", llegando a decir que lo metería "un tiempo en un zulo", etc... Curiosa, la STSJ de Galicia, de 23 de febrero de 2012 (Rec. 4927/2011), en la que en el blog eljefeseenfada, se cuelga la película El Hundimiento, que relata los últimos días de Hitler, al que se identifica con el administrador único de determinada empresa, con subtítulos jocosos.
En todos estos casos, la información se obtuvo de redes sociales, siendo utilizada por las empresas y admitida por los tribunales como lícita. Ahora bien, la prueba siempre se ha considerado lícita por proceder de redes públicas, es decir, que no tenían acceso restringido y en las que, por lo tanto, no opera el derecho a la intimidad, desde el momento en que el afectado, de forma voluntaria, ha hecho pública su privacidad. En mi opinión, otra hubiera sido la solución de haberse tratado de páginas de acceso limitado.
En todo caso, la jurisprudencia hace una clara llamada a la prudencia en la red, pues no puede ampararse en su derecho a la intimidad aquel que hace pública su actividad privada.
Por Manuel Fernández-Lomana. Magistrado de la Audiencia Nacional
