Recientemente tuve ocasión de intervenir en una interesante jornada sobre el Real Decreto-ley 4/2014, organizada por los Colegios Profesionales de Abogados, Economistas y Titulados Mercantiles de A Coruña -por cierto, felicidades por la actuación coordinada de los tres colegios que redunda en beneficio de sus colegiados y, desde luego, mi reconocimiento a los organizadores, que tan gratamente nos hicieron sentir en el citado evento-.
Como decía, la jornada era un monográfico sobre las refinanciaciones desde distintos puntos de vista y una de las cuestiones que brillantemente se abordaron por uno de los ponentes era la relativa a la posibilidad de que, durante la vigencia del convenio, el deudor se acogiera a una refinanciación, como un mecanismo que permitiera solventar las dificultades surgidas durante el cumplimiento del convenio, sorteando la tan temida liquidación.
Se apuntaban diversos argumentos a favor de esa posibilidad. Así, se señalaba que el acuerdo de refinanciación como mecanismo alternativo al procedimiento judicial debía configurarse como una suerte de vaso comunicante con este último. En segundo lugar, aludía a que la aprobación del convenio suponía el cese de los efectos derivados de la declaración de concurso y, por lo tanto, la plena libertad del deudor para alcanzar pactos con sus acreedores.
En tercer lugar, se razonaba que, ante la inexistencia de previsión sobre la modificación del convenio durante su vigencia, la formalización de un acuerdo de refinanciación era una alternativa plenamente viable, pues la falta de previsión expresa no implicaba su prohibición. Finalmente, se valoraba la existencia de una alternativa liquidatoria y los conocidos efectos negativos que suele mantener en las perspectivas de satisfacción de los acreedores, todo ello teniendo en cuenta que la refinanciación sólo afectaba en su caso a los acreedores financieros.
Ciertas cautelas
Tengo que decir que inicialmente la transición de un convenio alcanzado en sede concursal a un acuerdo de refinanciación lo contemplaba con ciertas cautelas y prevenciones, sobre todo si luego se pretende homologar e imponer a un acreedor disidente una quita o espera.
En este sentido, podríamos distinguir entre el pasivo afectado por el convenio exartículo 134 de la Ley Concursal (LC) y el pasivo no afectado por dicho convenio. Respecto de este último, parece que no existe incoveniente, no sólo en que el deudor refinancie esa deuda, sino incluso en acudir al procedimiento de homologación y extensión de los efectos a los acreedores financieros disidentes, sin que estos pudieran oponer su inmunidad frente al convenio concursal.
En este grupo incluiríamos tanto acreedores concursales privilegiados como acreedores contra la masa, siempre en uno y otro caso que sean acreedores financieros en los términos de la Disposición Adicional Cuarta.
Efectivamente, la aprobación del convenio habría de suponer el cese de los efectos derivados de la declaración de concurso y los créditos a los que ahora nos referimos tienen durante la vigencia de convenio un tratamiento extraconcursal con la posibilidad de utilizar todos mecanismos procesales para la satisfacción de los mismos, por lo que también se pueden ver sometidos a ciertos efectos agresivos sobre los mismos, como son los contemplados en los apartados 3 y 4 de la citada Disposición Adicional (DA).
Respecto de los créditos sometidos al convenio, debemos considerar que, en un principio, nada impide al deudor pactar con sus acreedores nuevas quitas o esperas libremente consentidas por los mismos, y ello en aras al principio de autonomía de la voluntad y siempre que además no se les otorgase un tratamiento más beneficioso que el previsto en el convenio, si bien este último extremo sólo tendría relevancia en un hipotético escenario liquidatorio por aplicación del artículo 162 de la LC, al existir el riesgo de considerar los pagos efectuados en ejecución de esas cláusulas más beneficiosas para el acreedor como un pago en contradicción del convenio.
El verdadero problema estriba en si queremos acudir al procedimiento de homologación y, en virtud del mismo, extender nuevas quitas o esperas a acreedores que no las han aceptado expresamente y que, además, exceden de los límites del convenio.
En tal caso, sobrevuela la duda, por un lado, del abuso de derecho, pues acogiéndose a la norma de cobertura de la DA 4º se pretende obtener un resultado prohibido en los artículo 100 y siguientes de la LC y es más que probable que esos acreedores disidentes postulen que la homologación infringe no sólo las reglas sobre la apertura de la liquidación, pues el deudor que, estando en fase de cumplimiento de convenio no puede cumplir con las obligaciones comprometidas y las nuevas que se generen, está obligado a pedir la liquidación, sino incluso las reglas sobre aprobación y efectos del convenio.
Con todo, tengo que considerar que no se trata de argumentos irrefutables o definitivos, por lo que habrá que esperar a ver cómo evolucionan los juzgados mercantiles. Recordemos que seguimos con instancia única o, en el mejor de los casos, que el legislador, al tramitar la ley, tenga a bien aclarar esta precisión, aunque ya sé que eso es mucho pedir.
