En el último número de esta revista digital, mi compañero Javier Yáñez ya les anunciaba que las importantes modificaciones introducidas por el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, darían tema para escribir por lo menos unas cuantas semanas. No sabemos, eso sí, cuál será la vigencia de nuestros comentarios, pues al parecer el legislador tramitará la convalidación de la citada norma como proyecto de ley.
Es posible que en el curso del íter legislativo se corrijan algunas disfunciones -llamémoslas así- que puede pronosticarse, sin caer en el fatalismo, se darán en su aplicación práctica, por lo menos tras una primera lectura de urgencia del texto publicado en el BOE. Hoy me propongo comentarles sucintamente uno de los preceptos que refleja un cambio más radical: el artículo 5 bis de la Ley Concursal (LC).
Como es de sobras conocido, otro Decreto-ley, en este caso el Real Decreto-ley 3/2009, introdujo en nuestra Ley Concursal la posibilidad de que el deudor que se hallara en insolvencia actual presentara una comunicación al Juzgado, manifestando que se hallaba negociando una propuesta anticipada de convenio con sus acreedores. Esa comunicación tenía el efecto de desactivar el deber de solicitar el concurso y conceder al deudor una moratoria de cuatro meses, durante los cuales estaba protegido frente a inoportunas solicitudes de concurso necesario. Al término de la moratoria, el entonces artículo 5.3 de la LC parecía sugerir que el deudor tenía que pedir imperativamente el concurso.
Modificación en profundidad
Esta regulación fue objeto de una modificación en profundidad en la Ley 38/2011, de Reforma de la Ley Concursal. El transformado artículo 5 bis de la LC suprimió de la citada comunicación la exigencia de la insolvencia actual del deudor, permitió presentarla también con la finalidad de cerrar una operación de refinanciación, eliminó la obligación de pedir el concurso al término de la moratoria si había desaparecido la insolvencia y, lo más importante, suprimió todo atisbo de control judicial, confiando al secretario judicial la mera dejación de constancia de la misma. Entre los años 2011 y 2014 la comunicación de preinsolvencia ha seguido dando problemas aplicativos, por la presentación de comunicaciones sucesivas, la acumulación de comunicaciones de varios deudores, etc. Esos problemas no fueron solventados por la Ley 14/2013 de Emprendedores, que se limitó a insertar la comunicación en el proceso de negociación del acuerdo extrajudicial de pagos, con la única particularidad de que su remisión al Juzgado la llevaría a efecto el Notario o Registrador encargado del nombramiento del mediador concursal.
El texto del Real Decreto-ley 4/2014 modifica en profundidad la comunicación de preinsolvencia, básicamente en dos puntos. El primero de ellos, de alcance restrictivo, es que ahora el deudor sólo puede presentar la comunicación si está negociando una propuesta anticipada de convenio o bien una refinanciación sujeta a los requisitos de la Disposición Adicional 4ª o del artículo 71 bis 1. La segunda, de alcance paralizante, viene a establecer que practicada la comunicación se suspenderán las ejecuciones singulares frente al deudor, básicamente en dos supuestos: a) si recaen sobre bienes necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional; y b) si el ejecutante es titular de un pasivo financiero y el 51 por ciento de los acreedores está conforme con el inicio de las negociaciones de una refinanciación homologable judicialmente.
La aplicación de estas nuevas previsiones genera dudas inquietantes. La primera de ellas es que el nuevo régimen de la comunicación de preinsolvencia constituye un arma muy poderosa (en muchos casos, la única que quedará) para paralizar ejecuciones singulares. Cuando todos los remedios se hayan agotado, siempre cabrá la posibilidad de fingir una insolvencia y afirmar hallarse en negociaciones destinadas a una refinanciación: una suerte de síndrome de Münchausen preconcursal. El problema es que el Legislador no ha arbitrado ningún método para controlar ni la situación de insolvencia (actual o inminente) del deudor ni la existencia de ninguna negociación. El Secretario Judicial se limitará a dejar constancia de la comunicación y el nuevo artículo 568 de la LEC -también de nueva redacción- impone al juez de Primera Instancia el deber de suspender el procedimiento ejecutivo.
Una posible interpretación cum grano salis del nuevo precepto permitiría que la autoridad judicial ante la que se siga la ejecución que deba paralizarse por la comunicación llevase a cabo un mínimo control de que no se hace un uso fraudulento o abusivo de la misma, con fundamento por lo menos en el artículo 11.2 de la LOPJ. Mayores dudas se plantean en torno a la cuestión de si el Juez de Primera Instancia podría entrar a valorar todos los presupuestos, tanto de la correcta comunicación como de su alcance paralizante: ello le llevaría a tener que indagar -pidiendo la justificación necesaria para ello-, si realmente se ha iniciado una negociación de una refinanciación, si la misma reúne los requisitos para ser homologada judicialmente o bien blindada por la vía del artículo 71 bis 1, si concurre el quórum mínimo del 51 por ciento de acreedores financieros en el inicio de la negociación, si los bienes sobre los que recae la ejecución son necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional? ¡Demasiadas tareas concursales para el sufrido juez de Primera Instancia!
Pensando en el cuento del barón de Münchausen, me ha venido a la memoria la conocida paradoja lógica en que el barón, caído en una ciénaga, sale de ella estirándose a sí mismo hacia arriba. La restricción del ámbito objetivo de la comunicación del artículo 5 bis también parece hacer honor al célebre barón incurriendo en una contradicción lógica parecida. Hasta que la negociación de la refinanciación no culmine, no sabremos si el acuerdo podrá acogerse al artículo 71 bis o a la Disposición Adicional 4ª. Paralizar todas las ejecuciones durante cuatro meses ante una perspectiva de negociación absolutamente ilusoria, de imposible materialización, puede causar unos daños a los terceros absolutamente injustificados. Cuanto menos en el trámite de conversión del Real Decreto-ley, debería arbitrarse un sistema de control de estas peligrosas comunicaciones, y un sistema de sanción para su uso ilícito.
Por Carlos Nieto Delgado. Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid