Esta mañana fui a mi oculista. Quería exponerle una queja muy seria. Hace dos semanas estrené unas gafas recién graduadas y, armado con ellas, este fin de semana me decidí a leer un comentario del profesor Carrasco Perera que ha llegado a mis manos y que se publica en el último número de la revista El Notario de enero-febrero 2014 (pág. 44 y ss.).
El profesor Carrasco, al margen de muchísimos otros méritos, es el autor de una de las obras más complejas y apasionantes del Derecho Concursal español actual, titulada Los derechos de garantía en la Ley Concursal (LC): para más señas, mi manual de cabecera en la compleja materia aludida por su título, que debería serlo sin duda de cualquier juez Mercantil que se precie.
El trabajo en cuestión versa sobre la subordinación concursal de los créditos cedidos a la Sareb y analiza el artículo 36 letra h) de la Ley 9/2012, tal y como resulta redactado tras las sucesivas reformas que ese precepto ha experimentado, primero en el RDL 6/2013 y luego en la Ley 14/2013. El precepto de marras dice literalmente en su primer inciso lo que sigue: "h) Los créditos transmitidos a la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria no serán calificados como subordinados en el marco de un eventual concurso del deudor, aun cuando la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria fuese accionista de la sociedad deudora. No obstante, si ya hubiese sido calificado el crédito como subordinado con carácter previo a la transmisión, conservará tal calificación."
El resumen del artículo profesor Carrasco Perera, en cajetín al final del texto, reza como sigue: "Afortunadamente para quienes compran paquetes de deuda distressed a Sareb, el legislador ha aclarado definitivamente (DF 4ª RD Ley 14/2013, BOE 30.9) que los créditos tóxicos que llegaron a la Sareb por cesión legal de las entidades bancarias intervenidas no sólo no serán subordinados mientras estén en poder de Sareb, sino que tampoco volverán a estarlo cuando sean cedidos por aquélla a quienes compran paquetes de activos crediticios de esta clase. La decisión es lógica, porque no tenía ningún sentido exonerar a Sareb de aquella calificación negativa si los créditos en cuestión volvieran a adquirir la condición de subordinados cuando fueran adquiridos por un tercero cesionario de Sareb, porque Sareb en este caso no podría venderlos o tendría que prestar garantías al cesionario, perdiendo de esta suerte el privilegio de inmunidad concursal que quiso atribuirle el Legislador".
'Conversión en oro' del crédito
Si no interpreto mal, en el texto que reproduzco literalmente -para que puedan juzgar también ustedes-, lo que se defiende no sólo es que la cesión de un crédito a la Sareb lo 'des-subordina', si es que en el momento de su nacimiento reunía los requisitos para ser calificado como crédito subordinado; sino que, una vez perdida esa subordinación, la Sareb lo podrá transmitir tranquilamente a un tercero, libre ya de toda mácula y sin posibilidad de que vuelva a caer en la subordinación. Vamos, que la Sareb es como el rey Midas: todo lo que toca se vuelve oro...
La obra del profesor Carrasco remite a un artículo anterior de la profesora Pulgar ("Sareb y paraconcursalidad normativa", La Ley 8200/2013, versión digital). En ese artículo la profesora Pulgar analiza justamente el mismo fenómeno de conversión en oro que supone la cesión de un crédito subordinado a la Sareb y, en términos prudentes, afirma: "La clasificación subordinada ha de haber devenido definitiva, esto es, firme y por tanto el crédito a transmitir a la Sareb y aun no transmitido ha de haber sido clasificado como subordinado en la lista de acreedores y no haber sido impugnada dicha clasificación dentro del plazo legal por el acreedor transmitente a la Sareb, en cuyo caso esta clasificación devendrá firme (...)".
Comenzaba diciéndoles que mis gafas recién estrenadas no deben estar bien graduadas, porque leo y releo la norma modificada y no veo en ella lo mismo que sus comentaristas. En mi humilde opinión, la ratio legis del precepto en cuestión no parece ser otra que impedir que la transmisión de un crédito no subordinado a la Sareb -ordinario o privilegiado- transforme a dicho crédito en subordinado, por el hecho de que esta última entidad tenga un concreto vínculo subjetivo -accionista con participación del 5-10 por ciento- con el deudor, subsumible en el artículo 93.2 de la LC.
A la Sareb le han sido transmitidos masivamente activos tóxicos procedentes de distintas entidades y no resultaría justo que una cesión ex lege, por motivos de saneamiento bancario, perjudicara la condición del crédito, sobre la base de que la Sareb también ha adquirido, antes o después, por aquí o por allá, una participación accionarial en el deudor en concurso.
Ahora bien, el paso por la Sareb no limpia la subordinación que previamente un crédito pudiera ya tener por aplicación de cualquier motivo de subordinación legal del artículo 92 de la LC -o con cualquier otro fundamento-: a) haya o no sido incluido en el momento de la transmisión con tal carácter en la lista de acreedores del deudor en concurso; b) haya o no sido impugnada esa inclusión y calificación, o c) no haya sido siquiera declarado el concurso de ese deudor. Y desde luego que quien compre ese crédito lo comprará como subordinado, sea cuando sea que lo compre.
En otras palabras, si una deuda de intereses es transmitida de un banco en reconstrucción a la Sareb y luego el deudor cae en concurso, los intereses siguen siendo crédito subordinado y no crédito ordinario y quien recompre ese crédito de la Sareb lo adquirirá con esa misma calificación. Si era subordinado porque el acreedor original era persona especialmente relacionada en la fecha del nacimiento del crédito, mantendrá esa calificación aunque la Sareb no lo sea -incluso aunque no haya sido incluido en ninguna lista de acreedores-.
Sin embargo, no se subordinará por la transmisión a la Sareb ningún crédito que en origen no lo fuera, por razón de la especial vinculación que la Sareb tenga o haya tenido con el deudor en cualquier tiempo -nacimiento original del crédito, transmisión, declaración de concurso del deudor, inclusión en la lista de acreedores, impugnación de esta última, etc.-. O eso, o mis gafas están mal graduadas -todo es posible-. Pero entonces las de mi compañero Javier Yáñez también deben estarlo, porque en esta misma columna ya expresó una opinión cercana a la que acabo de compartir con ustedes...