La Ley 38/2011, de 10 de octubre, modifica la Ley Concursal (Ley 22/2003, de 9 de junio) en diversos puntos. Entre ellos merece atención el nuevo artículo 176 bis párrafo primero, que prevé la posibilidad de prestación de garantías por un tercero, sujeto distinto del concursado, a fin de evitar el cierre o conclusión del concurso, por insuficiencia de la masa activa.
La garantía, se extendería en principio al remanente de los créditos que resultaren o fueren susceptibles de resultar impagados. El precepto, situado en sede de conclusión del concurso, es una excepción al principio según el cual procede ésta, en todo caso, por insuficiencia de la masa concursal.
Esta posibilidad, ya aceptada por la práctica de los Juzgados Mercantiles antes de la publicación de la norma, cobra ahora carta de naturaleza en la Ley 38/2011. Establecida la insuficiencia del patrimonio del concursado para la satisfacción de los créditos, y no siendo previsible el ejercicio de acción de reintegración, impugnación o responsabilidad de terceros ni la calificación del concurso como culpable -es decir, su incremento-, procederá la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa, salvo que el juez considere que estas cantidades estén garantizadas por un tercero de manera suficiente.
Una garantía "algo escondida"
Esta garantía especial, algo escondida en el contexto de la Ley Concursal, cuya aceptación por el juez que entiende del concurso es preceptiva en forma no reglada, presenta numerosos interrogantes e indeterminaciones. Ni está desarrollada en la normativa concursal, ni se prevé su interacción con el procedimiento de liquidación y cierre concursal.
¿Quién ofrecerá la garantía? Habrá de ser cualquier persona que no sea el concursado, contra el que no se prevean acciones de responsabilidad en relación al concurso. Por lo tanto, en la categoría de tercero cabría un socio; administrador; otra sociedad perteneciente al mismo grupo, o quien por razón de relaciones comerciales estables o estructura financiera se encuentre interesado en la no conclusión del concurso por liquidación. Incluso el cónyuge, tratándose de persona física.
La garantía, obviamente, no se fundamenta en la gratuidad, sino en una relación indubitada con el concursado justificativa del interés en que no se abra la liquidación. El tipo de garantía es abierta. No existe tipificación, pudiere tratarse de una garantía real, personal o de una operación económica en finalidad de garantía.
Fiscalidad de la garantía
Otro tema será su fiscalidad. La cuantía de lo garantizado habría de comprender la parte de la masa activa que presumiblemente quedara sin cubrir, en caso de proceder a la liquidación ordenada de activos que prevé el artículo 176 apartados 2 y siguientes. El juez, especialista en el concurso concreto, decidirá qué factores considera determinantes para juzgar bastante la garantía prestada.
El momento de su constitución es esencialmente el procesal que permita comprobar, a falta de convenio o por incumplimiento de éste, que la sociedad precisa ser liquidada y además que, razonablemente, de la información técnica existente resulta la insuficiencia de la masa para la satisfacción de los acreedores.
A priori, sin embargo, cabría la constitución de una garantía condicional, sobre el posible remante impagado, pero ello exigiría la cobertura de la totalidad de los créditos de la masa, ya que no se sabe anticipadamente cuáles serán impagados. Dado que la masa es centro de imputación objetiva por razón del procedimiento colectivo abierto, no será nunca sujeto garantizado. Estos son el acreedor o acreedores que resulten impagados, con independencia de la naturaleza de su crédito.
La pluralidad exigiría su consideración independiente, parciaria o mancomunada, en su caso, si se tratara de garantía real. La garantía carece de publicidad distinta a la de su eventual inscripción en el Registro de la Propiedad, en caso de garantías reales. No se prevé expresamente la comunicación al juez en el momento de su constitución si fuere previa al momento procesal requerido, garantía por tanto sobre obligaciones condicionales y futuras. Su desenvolvimiento dependerá, exclusivamente, de la valoración que, en base a las concretas circunstancias derivadas del proceso de liquidación, realice el juez que entienda del concurso.
Normas de carácter imperativo
Tampoco puede entenderse que la garantía por tercero suponga una excepción al ejercicio de las acciones de protección patrimonial o responsabilidad que el precepto prevé. Estas normas, de carácter imperativo, parten de la base de la enajenación unitaria de las unidades productivas y de la defensa superior de intereses de carácter público como son los de los trabajadores en base al principio de conservación de la empresa que no pueden alterarse.
No cabe, pues, establecer excepciones respecto de la forma de satisfacción de los créditos en función de su carácter privilegiado u ordinario. Es por tanto, el artículo 176 bis.1 de la Ley Concursal, una norma que puede ser útil en determinadas circunstancias, pero que presenta muchos interrogantes.
Por Ana Fernández-Tresguerres. Notaria de Madrid. Letrada adscrita a la DGRN. Registradora en excedencia
