Como ha sucedido en el ámbito de las ayudas de Estado otorgadas para paliar los efectos de la crisis del COVID-19 o en el régimen de control de las inversiones extranjeras por los Estados miembros, la pandemia ha precipitado un cambio de calado en la aproximación de la Comisión Europea al control de las concentraciones empresariales.
Así resulta de la Guía aprobada por la Comisión el pasado 26 de marzo, sobre el régimen de notificación previsto en el artículo 22 del Reglamento nº 139/2004, de Control de Concentraciones de la UE, y que debe leerse de manera complementaria junto con la 'Notice on case referral on respect of control of concentrations', de 2005.
Con la nueva Guía, son susceptibles de someterse al examen del Ejecutivo comunitario operaciones que, antes, hubieran quedado al margen de su escrutinio, por no superar los umbrales de notificación requeridos en el respectivo Estado miembro.
Este cambio ya se venía fraguando desde tiempo atrás, al menos desde 2014, tras constatar la Comisión Europea -como se explica en el "Commission Staff Working Document: evaluation of procedural and jurisdictional aspects of EU merger control"- que determinadas operaciones, con potenciales efectos dañinos y duraderos para la competencia en los mercados implicados, quedaban fuera de su ámbito de control, especialmente en sectores como el digital o el farmacéutico.
Así sucedió con la compra de WhatssApp por Facebook en febrero de 2014 por 19 billones de dólares, operación que no superaba, sin embargo, los umbrales de notificación previstos en el Reglamento de Control de Concentraciones de la UE.
El artículo 22 del Reglamento de Concentraciones de la UE permite a los Estados Miembros activar la intervención de la Comisión respecto de una operación de concentración que no tenga dimensión comunitaria, si se dan cumulativamente dos requisitos: que la operación afecte al comercio entre los Estados miembros, y que amenace con afectar de manera significativa la competencia en el territorio del Estado (o de los Estados) Miembro que haya formulado la solicitud.
En cuanto al primer requisito, la Comisión examinará si la operación tiene alguna influencia, directa o indirecta, actual o potencial, sobre el patrón de comercio entre Estados miembros, proporcionando diversos criterios a tener en cuenta por la Comisión a estos efectos.
Respecto del segundo elemento, el Estado miembro debe demostrar que, tras un análisis preliminar, existe un riesgo real de que la operación tenga un significativo efecto perjudicial sobre la competencia, que requiere un control más estricto, sin perjuicio del resultado de una investigación completa. A estos efectos, se proporcionan algunos elementos para guiar la actuación de la Comisión.
La Guía establece además, a título puramente indicativo, qué categorías de casos pueden normalmente ser apropiados para una remisión del artículo 22 cuando el volumen de negocio del target no refleja su valor actual o potencial.
La extraordinaria laxitud de los criterios a tener en cuenta por la Comisión a la hora de valorar la afectación significativa de la competencia en el territorio del Estado miembro concernido, conduce a una indeseable incertidumbre y falta de predictibilidad, haciendo descansar la suerte de la transacción en juicios prospectivos o a futuro, en casos de fusiones o adquisiciones de empresas con un valor actual poco significativo, pero con un gran potencial competitivo. Con ello se atenta contra los objetivos marcados por la Guía a la hora de ampliar el ámbito del artículo 22.
Si bien no se obliga a las partes a notificar la operación cuando no se superan los umbrales de la legislación nacional respectiva, la posible denuncia de un tercero o de la propia Comisión, una vez tenga constancia de la celebración de la operación, genera una gran inseguridad jurídica.
A esta situación se une la incertidumbre respecto del momento inicial en que el Estado miembro podrá elevar la solicitud de remisión a la Comisión (15 días siguientes a aquél en que se haya puesto la operación en su conocimiento, con la consiguiente inseguridad que ello genera).
Las empresas deberán ser por ello especialmente cuidadosas y diligentes, poniendo la información oportuna a disposición de la autoridad nacional respectiva o de la propia Comisión, en caso de operaciones con eventuales efectos dañinos para la competencia y susceptibles de caer por tanto dentro del ámbito ampliado del artículo 22.
De esta manera, soslayarán buena parte de los inconvenientes derivados de la nueva Guía, que tanta incertidumbre genera sobre el papel.
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