Opinion legal

Un "Volver a empezar" real: novedoso tratamiento del crédito público en el BEPI

Foto: Archivo.

"Volver a empezar" fue una película dirigida por Garci en los 80 que narra la historia de un exiliado que regresa a su país y se ve en la tesitura de rehacer su vida en el país que recordaba, retomando una vida interrumpida con las dificultades que ello conlleva. Fue mal recibida por la crítica nacional, sin embargo, en EEUU obtuvo nuestro primer Oscar. Ya por entonces los americanos se decantaban en favor de las segundas oportunidades, cultura que nos han inculcado mediante la trasposición a nuestro derecho del conocido fresh start o discharge.

Hoy muchos, profesionales, empresarios y personas de a pie, -más aún con las consecuencias de la pandemia del Covid-19-, tenemos como "libro de cabecera" la conocida Ley de la Segunda Oportunidad, que nació justamente en la idea de que una persona física pudiera restaurar su normalidad y emprender nuevas iniciativas, en este caso sin llevar consigo la losa de una pesada deuda, en ocasiones ligada a garantías prestadas en favor del negocio por el apostó. Este mecanismo no tenía otra motivación que evitar la economía sumergida, en el entendido de que, quien tuviera que afrontar un pasivo inasumible con un salario medio, nunca se embarcaría en un nuevo proyecto, o de hacerlo, se vería abocado a "ocultar" sus fuentes de ingresos frente a la AEAT, propiciando el uso de testaferros y no declarando sus operaciones de tráfico ordinario.

En tal sentido se pronuncia el preámbulo del RDL 1/2015, de 27 de febrero, que introdujo en el derecho nacional, el Beneficio de Exoneración del Pasivo Insatisfecho, ya coloquialmente conocido como "BEPI", a modo de un "volver a empezar" nacional, trasponiendo a nuestra norma el fresh start de origen americano.

Pero pronto pudimos comprobar cómo este instrumento de título esperanzador, cojeaba en su redacción originaria del artículo 178 bis de la ya antigua Ley Concursal, en virtud del cual se distinguía entre dos mecanismos, con un tratamiento contradictorio respecto del crédito de derecho público (AEAT, TGSS, etc. en ocasiones uno de los más significativos del pasivo).

De una parte, la llamada "exoneración automática" el artículo 178 bis 4.º LC, que permitía al deudor quedar liberado de sus deudas siempre que concurrieran una serie de condiciones. Así, exige el abono de un determinado umbral del pasivo, dependiendo de si hubo o no un previo Acuerdo Extrajudicial de Pagos (en adelante el "AEP"), esto es, una especie de intento de acuerdo de pago con sus acreedores, tutelado por un mediador: créditos contra la masa, esto es, los devengados en fecha posterior al auto declarando el concurso y privilegiados, si el deudor hubiese intentado un previo "AEP"; los créditos anteriores, además del 25% de los ordinarios si el deudor no hubiese intentado un previo "AEP" con sus acreedores.

En estos supuestos, la exoneración: sí alcanzaba a todas las deudas, incluidas las de alimentos y los créditos públicos y se extiende a los fiadores, pues la obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor principal.

De otra parte, la "exoneración diferida", para aquellos deudores con inferior capacidad de repago, esto es, quienes no pueden asumir los créditos contra la masa y los privilegiados, quienes se verán obligados a dilatar la exoneración de deudas, distinguiéndose entre: quienes estuvieran en disposición de cumplir un "Plan de pagos" a 5 años, que se sometía a aprobación y quienes se veían compelidos a acudir a lo que se ha venido en llamar la "tercera vía", esto es, aquellos deudores que al cabo de 5 años no hayan podido cumplir el plan de pagos, pero hayan realizado los esfuerzos legalmente exigibles, a saber, haber destinado al cumplimiento del "Plan de pagos", al menos, la mitad de los ingresos embargables percibidos durante el plazo de 5 años desde la concesión provisional del BEPI o la cuarta parte de dichos ingresos en caso de deudores en situación de especial vulnerabilidad.

En estos supuestos, la exoneración: no alcanzaba a todas las deudas, quedando fuera de su paraguas las de alimentos y los créditos públicos, toda vez que se expresamente se decía "(…) Respecto a los créditos de derecho público, la tramitación de las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento se regirá por lo dispuesto en su normativa específica", viniendo a remitir al deudor a tramitar y acordar con los acreedores púbicos, un aplazamiento y/o fraccionamiento en el pago en los límites y con las formalidades que marcase la ley aplicable en cada caso. No afecta a los obligados solidariamente con éste ni a sus fiadores o avalistas, pues éstos no pueden invocar el BEPI en su favor, ni subrogarse en caso de pago, salvo que se revocase la exoneración concedida.

Lo anterior, esto es, la discriminación entre uno u otro grupo de deudores, amén de tratar de "peor condición" a los deudores en situación más gravosa, desoía las recomendaciones de la Directiva europea (UE 2019/102), en su artículo 20, del Parlamento Europeo del Consejo, en la que se preveía la posibilidad de acceder a la exoneración total, disponiendo que los Estados miembros velen porque los empresarios insolventes tengan acceso a un procedimiento que pueda desembocar a la total exoneración de deudas.

Fuimos muchos los que teníamos puestas esperanzas en el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprobaba el Texto Refundido de la Ley Concursal (en adelante el "TRLC"), a fin de que éste, aclarase la condición, pero el artículo 495.1º, reproduce la remisión a la normativa específica para el tratamiento del crédito público, lo que viene a ser tanto como no eximir el pago en el caso de la "exoneración diferida".

Sin embargo, ya son varios los pronunciamientos de nuestros tribunales que nos permiten mantener la esperanza en una Segunda Oportunidad con todas las letras. En tal sentido, se pronunció: antes del TRLC, la Sentencia del Pleno del Alto Tribunal de 2 de julio, en la que, en lo que se refiere al aplazamiento o fraccionamiento de los créditos de derecho público, el Tribunal considera que la norma contiene una contradicción, y que, una vez aprobado judicialmente un plan de pagos en el seno del concurso, no puede quedar la eficacia de éste a la posterior conformidad del acreedor público; después del TRLC, temíamos que los tribunales se atendrían a la literalidad del nuevo artículo 495.1º, pero ya estamos contando con pronunciamientos valientes como el Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 7 de Barcelona de 8 de septiembre de 2020, y el Auto de 22 de septiembre de 2020 del Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Barcelona.

Porque parece socialmente justo y económicamente positivo, confiemos en que esta medida no se utilice a modo de una "barra libre" para los deudores, sino que permita mejorar nuestra educación financiera, y facilitar a quien ha actuado de buena fe, un "volver a empezar" no de película, sino de realidad.

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