El Real Decreto promulgado por el COVID-19 ha hecho brotar numerosas situaciones conflictivas para los progenitores separados que tienen hijos comunes y cuyo régimen de visitas está regido por un convenio regulador, pronunciamiento judicial o acuerdo privado.
Si bien el artículo 7 del Real Decreto permite la circulación de personas para la asistencia y cuidado de menores, habilitando así -con carácter general- la circulación del progenitor con el menor para su recogida y entrega.
El problema puede surgir cuando exista una situación de riesgo para el menor, como que uno de sus padres pueda exponerse al COVID-19 al tener que desplazarse para ir a trabajar; por el cambio de domicilio de uno de los progenitores por motivos del confinamiento, familiares o de necesidad o, incluso, por la aparición de sintomatologías de contagio en otros moradores del inmueble, en uno de los progenitores o en el propio menor.
Son escenarios en los que podría pensarse que el estado de alarma ampararía dejar en suspenso de forma unilateral
Son escenarios en los que podría pensarse que el estado de alarma declarado por el Gobierno ampararía dejar en suspenso de forma unilateral, por uno de los progenitores y por el bien del menor, el régimen de visitas.
No obstante, las circunstancias que pueden concurrir son muy diversas y no existe certeza de la justificación de dicha conducta y, mucho menos, ante un progenitor disidente con la decisión del otro. También existirán casos de abusos de derecho por parte de uno de uno de los progenitores para satisfacer sus propios intereses, amparándose en el estado de alarma declarado.
La cuestión no es baladí, pues el incumplimiento del régimen de visitas establecido judicialmente puede ser constitutivo de un delito de desobediencia (art. 556 C.P.). Además, la tramitación judicial de una posible denuncia, querella o demanda por estos hechos no quedaría en suspenso como en la mayoría del resto de actuaciones judiciales.
Y es que el propio Real Decreto del estado de alarma acordó en su Disposición Adicional Segunda, que la interrupción judicial NO resultaba aplicable a "la adopción de medidas o disposiciones de protección del menor previstas en el artículo 158 del Código Civil". Entre esas medidas que puede dictar un Juez amparadas en el artículo 158 CC, encontramos las siguientes:
· Las disposiciones que se consideren oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas.
· Las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda.
· El sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.
Estas medidas podrán ser adoptadas dentro de cualquier proceso civil, pero también penal, a través de la adopción de medidas cautelares, ya que en la jurisdicción penal tampoco quedarán en suspenso.
La propia Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial se pronunció al respecto con fecha de 20 de marzo de 2020, aunque sin proporcionar una solución, ya que acordó dejar en manos de los Jueces la decisión pertinente acerca de la suspensión, alteración o modulación del régimen de custodia, visitas y estancias cuando se vea afectada por el COVID-19, sin perjuicio, añadió, de la adopción de acuerdos en las juntas sectoriales de los Juzgados de Familia con objeto de unificar criterios y de establecer pautas de actuación conjunta.
Acuerdos ya adoptados
Hasta la fecha tenemos los siguientes acuerdos adoptados:
- Acuerdo de fecha 18 de marzo de 2020 de los Juzgados de Familia de Barcelona: señala que el estado de alarma no legitima el incumplimiento de resoluciones judiciales. Pero que ante signos de contagio por un progenitor el régimen de visitas quedará en suspenso.
- Acta de la Junta Sectorial de Jueces de Primera Instancia de Cádiz de fecha 18 de marzo de 2020: mantiene el régimen de visitas preestablecido, con suspensión únicamente de las comunicaciones intersemanales sin pernocta y de las comunicaciones en puntos de encuentro familiar.
- Acuerdo de fecha 19 de marzo de 2020 adoptado por el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 1 de Logroño: ídem.
- Acta de fecha 16 de marzo de 2020 de la Junta Sectorial de Jueces de Familia de Zaragoza: ídem.
- Acta de fecha 19 de marzo de 2020 de la Junta de Jueces de Vélez-Málaga: ídem. § Acta de fecha 20 de marzo de 2020 de la Junta Sectorial Extraordinaria de Jueces de Familia de Cartagena: ídem.
- Acuerdo de fecha 18 de marzo de 2020 de los Jueces de familia del partido judicial de Málaga: acuerda suspender los regímenes de visita y no considerará, para su tramitación, incluidos en los procedimientos de medidas cautelares del artículo 158 del Código Civil, las incidencias que puedan producirse como consecuencia de tales incumplimientos.
- Acuerdo de los jueces de familia del partido judicial de Sevilla: No suspende el régimen de visitas, pero del mismo modo que Málaga, no considerará, para su tramitación, incluidos en los procedimientos de medidas cautelares del artículo 158 del Código Civil, las incidencias que puedan producirse como consecuencia de tales incumplimientos.
- Acta de fecha 18 de marzo de 2020 de la Junta de Jueces de Familia, Tutelas e Incapacidades de Murcia: se suspenden las visitas tuteladas en el Punto de Encuentro Familiar.
- Acuerdo de fecha 19 de marzo de 2020 adoptado por el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 8 de Salamanca: suspenden el régimen de visitas.
Criterios de la Fiscalía
Por último, con fecha de 22 de marzo de 2020, la Fiscalía General del Estado ha emitido unos criterios generales para favorecer la unidad de actuación en la ejecución del régimen de visitas, mediante una "Nota de Servicio" en supuestos competencia del Juzgado de violencia sobre la mujer.
Entre estos criterios se establece que, cuando esté establecido que la entrega y recogida del menor se produzca en un punto de encuentro familiar debido a una orden de alejamiento del progenitor, padre y madre deberán designar a una persona que los traslade de un domicilio a otro. En caso contrario, los fiscales solicitarán suspensión del régimen.
También fija como criterio la suspensión de las visitas supervisadas en los puntos de encuentro familiar (que permanecen cerrados) y las visitas de unas horas al día sin pernocta.
Como vemos, hasta la fecha existe cierta disparidad de criterios y, en aquellos partidos judiciales en los que no exista unificación de criterios o ante situaciones de abuso de derecho por parte de un progenitor, podrá solicitarse la adopción de medidas cautelares, tanto en la jurisdicción civil como en la penal, cuya tramitación no se paralizará ni suspenderá por el Real Decreto del estado de alarma.