El avance en los denominados derechos sociales no siempre es producto de la actividad legislativa; en ocasiones, las conquistas de los trabajadores se alcanzan a consecuencia de sentencias pioneras que interpretan o matizan la intención del legislador en la configuración del derecho; se alcanzan, permítanme la expresión, a golpe de sentencia.
En este sentido, la Audiencia Nacional (AN) ha dictado una importante sentencia que resuelve un conflicto colectivo en una gran empresa del sector del contact center.
En dicho conflicto se planteaban dos cuestiones que afectan a la práctica totalidad de los trabajadores por cuenta ajena en España: la primera, si los empleados cuyo día de descanso semanal coincide con un festivo, tienen derecho a un día de descanso adicional; y la segunda, a mi juicio más relevante y a la que está destinado el título de este comentario, si los trabajadores que optan (la utilización del verbo es importante) por la acumulación del –tradicionalmente denominado- permiso por lactancia, tienen derecho al mismo si acto seguido deciden situarse en excedencia por cuidado de hijo, o bien, causan baja en la empresa por cualquier otro motivo.
No existe un derecho al disfrute de 14 días festivos anuales como si de descanso devengado se tratara
Respecto a la primera discusión, más mundana y recurrente en distintas instancia judiciales, la AN da la razón a la empresa y recuerda que no existe un derecho al disfrute de 14 días festivos anuales como si de descanso devengado se tratara.
Recuerda el Tribunal que la ley, cuando fija en 14 el número de fiestas anuales no está garantizando 14 días de descanso en tal concepto (fiestas anuales), sino que en las fechas señaladas donde, además, se conmemoran efemérides, no hay obligación de trabajar; y el matiz, aunque a priori puede resultar complicado de entender, es en realidad muy sencillo: si en las meritadas efemérides el trabajador no desempeña sus servicios por el motivo que sea (porque esté disfrutando de vacaciones, se encuentre de baja o en su día de descanso), se está cumpliendo con la finalidad del derecho, que no es otra, insisto, que la ausencia de obligación de trabajar. Si por el contrario, el trabajador tiene que trabajar en el mencionado día festivo, entonces habrá que compensar ese esfuerzo adicional de la forma que convencional o contractualmente se prevea.
Por ello, y siguiendo este mismo razonamiento, el pasado 12 de octubre de 2019, la inmensa mayoría de asalariados en este país que tiene fijado su descanso semanal en sábado y domingo, no generó un día adicional de descanso.
Y me temo que va a continuar siendo así.
En cuanto a la segunda cuestión, mucho más actual y, si me lo permiten, interesante, la AN ha considerado que la acumulación del hoy denominado permiso para el cuidado del lactante, es un derecho distinto y autónomo y no una modalidad del ejercicio del derecho reconocido en el artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores.
La AN se inclina por aquella que resulta más beneficiosa para los trabajadores
La cuestión, en mi opinión, tiene recorrido y deberá zanjarla el Tribunal Supremo, ya que la propia AN reconoce (aunque ninguno de los magistrados formula voto particular), que nos encontramos ante dos interpretaciones posibles; si bien, en este caso, de manera un tanto forzada aunque no carente de sentido, la AN se inclina por aquella que resulta más beneficiosa para los trabajadores.
Me explico. El citado artículo 37.4 ET dispone que en los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento, para la lactancia del menor hasta que este cumpla nueve meses, los trabajadores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, incrementándose proporcionalmente en casos de parto, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples.
Acto seguido, en este mismo precepto, el legislador dice lo siguiente: quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva.
Adviértase que la literalidad del precepto alude a quien ejerza este derecho; y este derecho es el que previamente ha reconocido en el párrafo precedente: una hora de ausencia al trabajo hasta que el menor cumpla nueve meses.
Dicho esto, parece evidente sostener que el derecho es uno y las modalidades de disfrute tres: una hora de ausencia, reducción de jornada o acumulación de las mismas; si bien la AN, en esta sentencia, analizando esta última modalidad, considera que no; que aunque reconoce que pueda existir una incorrección técnica del precepto, el legislador prevé un nuevo o independiente derecho.
Y la cuestión no es baladí precisamente por lo que se analizaba en el caso concreto. Pongamos que un trabajador (recordemos que el derecho al permiso de lactancia lo pueden disfrutar ambos progenitores) opta (permítanme que siga empleando este verbo) por la acumulación de jornada; y que el convenio dispone que quien opte por esta modalidad del disfrute del derecho dispone de 15 días de permiso retribuido.
Si finalizado ese período de 15 días el trabajador causa baja en la empresa por cualquier motivo, o bien, legítimamente, decide comenzar una excedencia por cuidado de hijo, ¿tiene derecho a percibir íntegramente el importe correspondiente a 15 días de salario?
Si entendemos que esos 15 días son, de facto, una acumulación de jornadas hasta que el menor cumpla nueve meses (recordemos cuál es el derecho reconocido en el artículo 37.4 ET), de suerte que el trabajador decide libremente adelantar y acumular dichas jornadas, disfrutando de un permiso retribuido que implica, claramente, la ficción de la acumulación del tiempo de trabajo que aún no ha prestado, la empresa estará perfectamente legitimada para exigir al trabajador que trabaje con posterioridad al disfrute del permiso de lactancia, ya que de lo contrario, el empleado habría acumulado ficticiamente una jornada no devengada, no trabajada, generándose en la práctica un derecho incondicional al disfrute de 15 días adicionales por lactancia, circunstancia ésta que el legislador no ha previsto.
Recordemos que en el origen de esta modalidad del derecho que reconoce el artículo 37.4 ET, está la Ley Orgánica de Igualdad del 2007, la cual introdujo esta posibilidad. Y esta introducción fue motivo o consecuencia del cada vez más creciente reconocimiento del derecho que se producía entonces vía convencional; de hecho, la autoridad laboral impugnó alguno de estos convenios (véase por ejemplo la Sentencia de la AN de fecha 29 de marzo de 2004), entendiendo que la acumulación de la lactancia no cumplía con la finalidad vital del cuidado del lactante.
Veremos qué resuelve el Tribunal Supremo ya que la cuestión puede afectar a prácticamente la totalidad de las empresas y empleados de este país.
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