La digitalización de la economía plantea grandes dificultades tanto a los gobiernos nacionales como a la Unión Europea, quien desde 2017 ha intentado crear e impulsar la fiscalidad digital en el seno de la Unión. Sin embargo, la disparidad de opiniones entre Estados Miembros hizo que, en marzo de este año, se abandonara la propuesta de Directiva relativa al sistema común del impuesto sobre la publicidad digital.
El objetivo de esta Directiva era claro: gravar a las tecnológicas cuyas actividades escapan al actual marco fiscal y asociar la tributación al lugar donde los beneficios se generan.
El gobierno de España, por su lado, partidario de la creación de este impuesto y de la implementación de la Directiva, inició los trámites legislativos para la creación de una ley nacional que aprobara un impuesto sobre determinados servicios digitales, la denominada Tasa Google. En enero de este año se presentó un proyecto de Ley de Impuesto sobre determinados Servicios Digitales en el Congreso de los Diputados, proyecto, que a día de hoy ha caducado.
El texto, inspirado en la truncada Directiva, planteaba un impuesto indirecto, con un tipo del 3% aplicable sobre los ingresos brutos (excluyendo IVA), cuando se prestaran los servicios de transmisión de datos, de publicidad en línea y servicios de intermediación en línea.
Los umbrales a partir de los cuales los grupos quedarían sometidos al impuesto eran: 750 millones de euros de facturación mundial a nivel de grupo y 3 millones de euros en España.
A diferencia de lo ocurrido en Francia, donde la Asamblea Nacional ha aprobado el 26 de junio de 2019 un impuesto similar, el texto español tendrá que esperar a que se resuelva la incertidumbre política del país. Sin embargo, existen una serie de cuestiones legales desde el punto de vista del Derecho de la Competencia relevantes a la hora de analizar esta medida fiscal.
En concreto, cabe preguntarse si de acuerdo a la normativa nacional y europea, la medida fiscal planteada puede ser considerada una Ayuda de Estado y genera una discriminación positiva para determinadas empresas.
El impuesto tal y como se propuso pretende gravar los servicios digitales, pero no todos, lo cual crea de partida una diferencia entre los distintos servicios digitales. Además, la configuración de los umbrales parece que está encaminada a capturar solo a grandes empresas extranjeras, es decir, un determinado tipo de empresas dentro del sector, lo cual también demuestra que puede ser una medida discriminatoria.
Una Ayuda de Estado, es una ventaja selectiva conferida por los Estados bajo cualquier forma, a través de fondos estatales, que afecta los intercambios comerciales entre Estados Miembros y que falsea o amenaza con falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones.
Sin embargo, la jurisprudencia nos ha enseñado que una Ayuda de Estado no es solo una subvención o una transmisión de fondos estatales, ya que comprende no solo las prestaciones positivas (como las propias subvenciones), sino también las intervenciones de Estado que bajo formas diversas alivian las cargas que normalmente recaen sobre el presupuesto de una empresa y que por ello, sin ser subvenciones en el sentido estricto del término, son de la misma naturaleza y tienen efectos idénticos.
De esto se deduce que un trato fiscal ventajoso, aunque no implique una transferencia de fondos, puede constituir una Ayuda de Estado. En el caso que nos ocupa, podría plantearse entonces la pregunta de si de acuerdo a la configuración del Impuesto sobre determinados Servicios Digitales determinadas empresas de servicios digitales serán beneficiadas por la medida, al resultar exentas (normalmente por su menor entidad), en comparación con las grandes empresas de servicios digitales (normalmente extranjeras), quienes estarán obligadas a pagar el tributo.
Determinar si la medida fiscal planteada es una Ayuda de Estado no es sencillo, pues exige analizar varios elementos de entre los que destaca por su relevancia en este caso el potencial carácter discriminatorio de la medida fiscal por el eventual carácter selectivo que revista el esquema fiscal.
La caracterización de la medida como selectiva requiere un análisis en 3 tiempos:
En primer lugar, es necesario identificar el marco jurídico concreto en el que se puede enmarcar dicha medida fiscal. Es decir, identificar y examinar el régimen fiscal común aplicable, o lo que la jurisprudencia ha denominado como el sistema fiscal de referencia.
En segundo lugar, hay que determinar si la medida fiscal en cuestión es una excepción a ese sistema fiscal de referencia, al introducir diferenciaciones entre operadores que se encuentran, habida cuenta del objetivo atribuido al régimen fiscal de referencia, en una situación fáctica y jurídica comparable.
Por último, es necesario determinar si la ventaja está justificada por el objetivo, la naturaleza o la estructura general del sistema fiscal de referencia.
En relacion al primer paso, hay que tener en cuenta que el sistema de referencia se basa en elementos como la base imponible, el sujeto pasivo, el hecho imponible y los tipos impositivos. Estos elementos tienen una gran relevancia en la configuración del problema, pues sirven de base para el análisis posterior de la medida fiscal y su eventual calificación del esquema fiscal como Ayuda de Estado.
En segundo lugar, cabría preguntarse si tal y como están creados los umbrales, estos se pueden considerar como una excepción al sistema de referencia tal y como se ha definido con anterioridad. Cuestión que es obviamente discutible a pesar de los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ha reconocido en varias ocasiones que la creación de un sistema que intencionalmente está diseñado para producir efectos discriminatorios entre operadores que se encuentran en la misma situación, es discriminatorio y por tanto selectivo (por ejemplo con ocasión del análisis del régimen fiscal de Gibraltar).
En el caso del Impuesto sobre determinados Servicios Digitales podría pensarse que el hecho de que empresas de pequeño y mediano tamaño (normalmente españolas) queden exentas, y que solo grandes empresas extranjeras acaben siendo los pagadores del impuesto, no es una consecuencia aleatoria, sino más bien consecuencia inevitable del diseño del impuesto.
En conclusión, el impuesto sobre determinados Servicios Digitales, en la configuración en que se ha dado a conocer, plantea cuestiones complejas sobre su compatibilidad con la legislación en materia de Ayudas de Estado. Habrá que ver si España insiste en este diseño o si, una vez superada la turbulencia política, opta por otro tipo de modelo.
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