Pese a que la Exposición de Motivos de la Ley 14/2013 define, de forma amplia, al emprendedor como aquella persona que, con independencia de su condición de persona física o jurídica, va a desarrollar o esté desarrollando una actividad económica productiva, lo cierto es que el articulado de la Ley acota esta noción, especialmente el artículo 70, ubicado en sede de obtención de visados, pero que no circunscribe a éstos en su contenido. Por tanto, es un concepto geométricamente variable que va de más a menos en diversos extremos de la Ley. Con tal indefinición, que deberá ser tenida en cuenta, la Ley dedica el Capítulo II del Título I al denominado emprendedor de responsabilidad limitada (ERL).
Alude la Ley a quienes sean persona física cualquiera que sea su actividad, por lo que hubiera evitado dudas y vacilaciones el empleo del concepto "empresario individual autónomo" perfectamente acuñado. Además de a éstos, la Ley incluye en esta sede a los profesionales, lo que planteara la duda del alcance de su responsabilidad civil ex artis y eventual limitación por esta vía. En todo caso, la persona física emprendedora podrá limitar su responsabilidad por las deudas que traigan causa de su actividad empresaria o profesional, asumiendo la condición de ERL.
El carácter de ERL precisa publicidad. Vendrá acompañada de notoriedad en su giro comercial (correspondencia, facturas, publicidad de la empresa) con las que se mueve en el tráfico ordinario. Pero la norma esta pensada en clave registral. La inmatriculación del ERL en el Registro Mercantil precisará de acta notarial. Realmente debe leerse, en correcta terminología conforme al artículo 17 de la ley del Notariado, escritura publica, en cuanto las actas son instrumentos no hábiles para recoger declaraciones de voluntad. Aunque, ciertamente los purismos de jurista se hacen añicos ante la posibilidad de presentación de instancia electrónica suscrita con la firma electrónica reconocida de empresario (ya no emprendedor ni profesional). En ambos casos, la remisión debe ser telemática como corresponde a un Registro mercantil electrónico.
La instancia o acta notarial tiene por objeto la expresión del empresario sobre su voluntad de constituirse en ERL y la descripción del bien inmueble sobre el que se ha de limitar la responsabilidad por deudas empresariales o profesionales, que ha de ser su vivienda habitual; no superar determinado valor y ser propiedad privativa o común del empresario. Por común, habrá de entenderse ganancial o proindiviso con cónyuge, conviviente o tercero. También otros derechos como el de usufructo podrán acogerse a la limitación.
Los cotitulares habrán de prestar su consentimiento a la desafección del bien, en cuanto altera su posición conforme al articulo 6 del Código de Comercio y en su caso 1275 y siguientes del Código civil y 130 de la Ley Hipotecaria. El Registrador mercantil comunicará -mediante expedición de certificación electrónica- la inmatriculación al Registrador de la propiedad correspondiente a la situación del inmueble, para la constancia en la hoja del inmueble, de su carácter de vivienda habitual de ERL. En caso de enajenación de la finca se extinguirá la "no vinculación a las resultas del tráfico" pudiendo practicarse nueva declaración del ERL.
No se prevé en ninguna parte que el empresario simplemente cambie de vivienda habitual sin vender la existente -sólo cabe la limitación sobre un inmueble- o bien que se atribuya un derecho de uso familiar sobre la misma. La limitación no afecta a deudas contraídas con anterioridad a la inmatriculación del ERL, por lo que deben prestar consentimiento los acreedores preexistentes pues, en otro caso, su derecho de crédito no se verá afectado.
El empresario tendrá que hacer manifestación sobre la inexistencia de créditos anteriores bajo su responsabilidad. Conforme a la Disposición adicional 1ª de la Ley, no quedarán afectadas las deudas de Derecho público, entendiendo por tales las que puedan ser ejecutadas de conformidad con los procedimientos recaudatorios que se indican (Haciendas, Seguridad Social). No hay privilegio para los trabajadores del empresario que deberán soportar, incluso si son créditos privilegiados, la limitación de responsabilidad.
En todo caso, si entre los bienes eventualmente embargados al ERL figura la vivienda habitual, se establecen unas reglas para el apremio residual de la misma: habrá de ser el último bien trabado y se otorgará un plazo de dos años obligatorios entre la primera diligencia de embargo y el lanzamiento, pese a la eventual existencia de ampliaciones de embargo o prorroga de anotaciones. Los intereses de demora obviamente irán incrementando la deuda durante esos dos años, por lo que habrá de entenderse que es renunciable el privilegio por el deudor. ¿El acreedor hipotecario deberá haber consentido la inmatriculación del ERL cuando se trate, como es usual, de préstamo no comercial sino destinado a la adquisición del inmueble?
El artículo 3 se refiere al mantenimiento de la responsabilidad universal por deudas anteriores a la inmatriculación, pero nada se dice en relación a la suspensión del embargo que puede no afectar a su responsabilidad como empresario. Habría de entenderse, por sentido común, necesario el consentimiento de la entidad bancaria, en cuanto altera las bases negociales del préstamo hipotecario concertado. Los ERL estarán sometidos a las normas generales de deposito de cuentas incluida la auditoria (aunque no haya en la ley remisión al Código de Comercio y normativa especial).
La no presentación en los siete meses siguientes al cierre de ejercicio suspende el beneficio de no afección. Se prevé que no pueda acogerse el empresario a este privilegio si fue sancionado por sentencia firme o concurso culpable (se entiende que como tal persona física y no como administrador de una sociedad). No existen normas relativas a la situación del ERL que entre en concurso con posterioridad a su inmatriculación, tanto por los efectos propios del concurso como en relación a la posible retroacción de la declaración o su revocación. Demasiadas dudas en una normativa, bien intencionada, pero con graves carencias técnicas.
Ana Fernández-Tresguerres. Notaria de Madrid. Letrada Adscrita a la DGRN. Registradora en excendencia
