La cooperación jurídica internacional ha dado grandes pasos en las últimas décadas, especialmente en el ámbito europeo, en el cual el Tratado de Maastrich ha establecido como tercer pilar del Tribunal de la Unión Europea (TUE), el binomio seguridad y libertad.
Dentro de ese marco, la cooperación se ha venido realizando, primeramente a base de convenciones internacionales, siendo el Convenio Europeo de Extradición de 1957, probablemente el más importante.
Pero en los últimos tiempos, se desea avanzar hacia un auténtico "espacio judicial europeo" a través de lo que los expertos llaman cooperación integrada, que tiene como puntos principales la progresiva armonización de ordenamientos, la unificación de sistemas procesales de protección y el creciente protagonismo judicial.
Instrumentos de esa nueva cooperación son, de un lado, una estructura de agencias y organismos (Red Judicial Europea; Red de Consulta Schengen; Europol, Magistrados de Enlace, Cepol, Grupos de expertos?), y de otro, mecanismos legales tan expeditivos como la Orden de Detención Europea (European Arrest Warrant) y procedimientos de entrega aprobado por la decisión marco 2002/584/JAI (Consejo 13 de junio de 2002). La importancia de la European Arrest Warrant estriba en que sustituye de forma más expedita al sistema de la extradicción aunque sólo rige en Estados miembros de la UE, a los que no pertenece Suiza.
1. La cuestión planteada
El conocido como caso Falciani ha situado ante el foco mediático la extradición solicitada por Suiza de un exempleado del HSBC, importante entidad financiera con sede en Londres, que ha proporcionado datos de cuentas bancarias de la sucursal de Suiza de presuntos evasores fiscales a las autoridades de varios países, entre ellos España.
Tras la vista, en la que el fiscal de España y el de Francia se opusieron a la extradición, alegando su colaboración con las autoridades de sus respectivos países, en tanto Suiza alegaba que había vulnerado una de sus señas de identidad -el cuasi sagrado secreto bancario- la cuestión quedó vista para sentencia. Ahora, una vez que la sentencia ha sido dada a conocer, es momento de analizarla y de expresar las observaciones o comentarios que nos sugiere el asunto.
2. La Sentencia del 08/05/2013
a) El fallo: La sentencia del tribunal español competente en materia de extradición -en este caso, la Sección Segunda de la Audiencia Nacional (AN), integrada por don Ángel Luis Hurtado Adrian (presidente), don Julio de Diego López y don José Ricardo de Prada Solaesa (ponentes)- acuerda "declarar la improcedencia de la extradición solicitada por la Autoridad competente de Suiza (Fiscalía Federal de Suiza) , respecto del ciudadano de nacionalidad francesa e italiana Hervé Daniel Marcel Falciani", y ello por apreciarse "la causa denegatoria de ausencia de doble incriminación" y " otras a ella asociada".
Es decir, la Autoridad judicial española competente, considera que no se cumple un requisito esencial para conceder la extradición. A saber, que el hecho por el que se reclama dicha extradición sea delito tanto en el país requirente como en el requerido.
En concreto, el Ministerio Público de la Confederación Suiza imputaba a Falciani delitos de "espionaje financiero", "sustracción de información", "violación del secreto comercial" y violación del secreto bancario", delitos que a lo más podrían relacionarse con los previstos en los artículos 197 y 199, así como 279 CP, que contienen la indebida revelación de datos confidenciales y el secreto de empresa, respectivamente. Relación sin embargo, que no se considera suficiente para poder admitir la doble incriminación respecto a los hechos imputados a Falciani.
b) Las razones del fallo: La sentencia de la AN, tras una profunda disección de los hechos en que se sustenta la petición de extradición, afirma que la tipificación penal que realiza la autoridad judicial suiza "claramente excede de la que podría realizarse según el derecho español, en el sentido de que en nuestro derecho no existe una protección penal específica del secreto bancario como tal".
Seguidamente, se afirma que en el Estado suizo "se protege un interés jurídico propio, no compartido, dotando al precepto de un innegable carácter político o de delito político", siendo precisamente el delito político, uno de los excluibles de la extradición, como resulta del art.3 ap.1 del Convenio de Extradición de 1957. (Delito político, en el sentido que aquí interesa, es aquél que tiene la consideración en un Estado determinado, de una ofensa a bienes jurídicos propios, en base al sistema político o de valores vigente en el mismo.)
Además de ello, como razones complementarias, y a la vista de las informaciones obrantes en la causa, de las que se desprenden los antecedentes de las diversas multas impuestas a la entidad bancaria a la que pertenecen los datos revelados, que incluyen incumplimientos varios a la legislación española y a la normativa internacional -en en EEUU las sanciones ascendieron a unos 2.000 millones de dólares-, el comportamiento del señor Falciani, serviría para acreditar la posible comisión de un delito fiscal del art. 305 CP, "en la modalidad de elusión del pago de cantidades retenidas o que se hubieran debido retener", respecto a los obligados tributarios españoles, que aparecen en las cuentas bancarias reveladas.
En consecuencia, no existiría delito de revelación de secretos, ya que no cabe otorgar la condición de "secreto protegible" o "secreto irrevelable", a lo que se haya conectado a operaciones económicas sospechosas de estar relacionadas con actividades ilícitas, delictivas o incluso "abiertamente delictivas".
Dicha conclusión, la apoya la sentencia en dos contundentes argumentos legales. De un lado, en el art.11.2 de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, en el cual no se exige el consentimiento del titular del dato protegido por la citada ley, cuando el destinatario sea una autoridad -entre las que se encuentran los jueces, tribunales, Ministerio Fiscal y Tribunal de Cuentas- en el ejercicio de sus funciones. Y de otro, en la reciente STJUE de 24-112011, en la que se permite la cesión de datos a terceros cuando concurra un interés legítimo por parte del cesionario, con la necesaria ponderación de derechos, entre los que están lógicamente el descubrimiento y persecución de delitos graves.
3. Observaciones finales
El caso Falciani ha puesto de relieve cómo la cooperación no es algo ciego, sino que debe atender a cuál sea el objeto de la misma. Y en particular, en materia de extradición, es perfectamente posible denegarla cuando se solicite respecto de un delito que no lo sea en el Estado requerido. Es decir, no cabe extraditar a cualquier precio, debiendo matizarse el principio clásico "extraditar o juzgar", pues no siempre que se deniegue la extradición se ha de seguir indefectiblemente, un juicio contra el no extraditado.
Y esto es lo sucedido en el caso Falciani, cuyo rechazo a la extradición solicitada por Suiza, más allá de su encaje jurídico, tiene particularmente en cuenta que se reclamaban a alguien por una conducta que supone una colaboración con las autoridades del Estado requerido en una materia tan sensible en los tiempos actuales, como la lucha contra el fraude fiscal. Por ello, la no concesión de la extradición, en este caso, no nos parece que sea un golpe a la cooperación judicial internacional, antes al contrario, señala con valentía sus límites.
En el terreno de las relaciones diplomáticas España-Suiza, tiene, también, una fácil explicación: los Estados no son sólo los Ejecutivos, el Judicial -como el Legislativo- son también Estado, y de acuerdo con el sistema de competencias y de recursos, conforman la voluntad estatal en los asuntos que le son sometidos a su conocimiento. Y sin respeto a la independencia judicial, no existe Estado de Derecho ni democracia.
Y por último, but not the least, el origen de la información proporcionada por Falciani , ¿constituye "prueba ilícitamente obtenida" y en consecuencia, por aplicación del art.11.2 LOPJ, inválida para sostener una sentencia condenatoria contra las personas que puedan aparecer como presuntos evasores y defraudadores fiscales? La respuesta, en mi opinión, es negativa. No hay delito, hasta ahora, en la acción de Falciani, más bien por lo que resulta de la sentencia de la AN, lo contrario, y, por otro lado, sino como prueba, tales informaciones pueden servir como fuente de investigación, lo cual, con otras pruebas, puede ayudar a perseguir los posibles delitos cometidos.
De todos modos, sobre la prescripción de esos posibles delitos, se tendrá que hablar cuando toque. No se olvide tampoco ese extremo. Por todo lo dicho, el caso Falciani es pródigo en enseñanzas. Y si las señas de identidad de Suiza, además de la neutralidad son el chocolate, los relojes y el secreto bancario, debemos felicitarnos porque esta última empiece a dejar de serlo, cuando tras él pueden ampararse graves delitos.
Eduardo de Urbano Castillo, magistrado del gabinete Técnico del Tribunal Supremo.
Falciani: "Los bancos suizos son el enemigo"
