El anuncio de que el Gobierno podría estar preparando un nuevo marco regulatorio para las energías renovables que reemplazaría el régimen vigente (que contempla tarifas y primas estables por un período de 25 años) ha sembrado inquietud entre inversores e instituciones financieras por cuanto que el cambio regulatorio podría implicar una modificación retroactiva del régimen económico de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, con la consiguiente merma de la seguridad jurídica y quiebra de la confianza de los inversores.
Aunque la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, la Sentencia de 9 de diciembre de 2009) se ha pronunciado acerca de los límites en los cambios regulatorios y, en particular, sobre los que consisten en modificaciones del régimen económico de las energías renovables, la pregunta que cabe formular es la de si, a la vista los tratados internacionales suscritos por España, existe algún límite a las modificaciones normativas que afectan el régimen económico de las energías renovables más allá de los que consigna el propio Tribunal Supremo.
En efecto, la sentencia referida establece que "no es posible reconocer pro futuro un derecho inmodificable a que se mantenga inalterado el marco retributivo, siempre que se respeten las prescripciones de la Ley del Sector Eléctrico en cuanto a la rentabilidad razonable de las inversiones"-
De este modo, al decir del Tribunal Supremo, "la única confianza que la empresa titular de la instalación puede tener es la de obtener unas tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales."
Baja la calificación
Esta doctrina jurisprudencial viene a significar que tales modificaciones con alcance retroactivo del régimen retributivo de las energías renovables son admisibles desde la perspectiva interna española con la consecuencia de que, aunque la retroactividad pueda superar el examen de legalidad del Tribunal Supremo, no por ello deja de extender entre los inversores -y, señaladamente, los inversores extranjeros-, la duda acerca de la estabilidad del sistema.
La percepción de que las reglas del juego pueden cambiar a mitad de la partida influye sin duda en la percepción del "riesgo-país" y puede traducirse en rebajas de la calificación crediticia y, por consiguiente, en el encarecimiento de la financiación.
No deja de ser paradójico en este escenario de rebaja de la calificación crediticia que el límite que señala el Tribunal Supremo -las "tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales"- sea superior al que hubiera resultado de no haberse hecho el anuncio de la revisión retroactiva del marco regulatorio. El coste del dinero en los mercados de capitales es significativamente superior ahora que la prima de riesgo se sitúa por encima de los 130 puntos.
Leyes internacionales
Sin embargo, quienes limitan a la doctrina del Tribunal Supremo el test de idoneidad jurídica de una pretendida reforma retroactiva del régimen económico de las energías renovables parecen ignorar las obligaciones que se derivan para España de los tratados internacionales de los que es parte.
Tanto la Carta Europea de Energía como los Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones suscritos por España incorporan entre las obligaciones de los países signatarios las de dispensar a los inversores nacionales de las contrapartes un "trato justo y equitativo" y proteger las inversiones frente a "medidas de efecto equivalente a la nacionalización o expropiación" sin que medie el pago de una indemnización rápida, adecuada y efectiva.
El rasero para medir si se cumplen o no estas obligaciones es el Derecho Internacional y el órgano competente para determinar el grado de cumplimiento no será el Tribunal Supremo sino el Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias de Inversión (Washington) o el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo, porque así lo establece la Carta Europea de Energía.
Puede suceder que un real decreto que limite con efecto retroactivo las primas que perciben los productores de energía eléctrica en régimen especial quede bendecido con una sentencia favorable del Tribunal Supremo.
Pero puede suceder que todas esas bendiciones queden disueltas por un fallo adverso de cualquiera de las instancias que contempla la Carta Europea de Energía. No en vano, esas mismas instancias han sido el mejor asidero jurídico de los inversores españoles cuando gobiernos extranjeros han dispensado a sus inversiones un "trato injusto o no equitativo" o han adoptado medidas regulatorias de efecto equivalente a una expropiación.
Hermenegildo Altozano, socio de Energía. Hogan Lovells.