Es nula por abusiva una cláusula que incluye la subasta notarial en un contrato de crédito hipotecario, según establece una sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de 12 de mayo de 2014. Aunque el Consejo del Notariado considera que la sentencia que rechaza el recurso del banco no anula la subasta notarial.
Este procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria generó una amplia polémica en años pasados, porque no establecía un límite mínimo del valor por el que podía venderse la vivienda ejecutada, incluso por un euro, lo que se reformó, y por que no permite recurrir ni los tipos de interés ni la renuncia a los tribunales.
Basa su legitimidad sobre un pacto entre la entidad bancaria y el deudor que en la mayoría de los casos es una formalidad, que nada tiene que ver con el principio de autonomía de la voluntad, puesto que el pacto viene impuesto por las entidades y se incluye de forma automática en todas las escrituras, lo quiera o no el consumidor.
El ponente, el magistrado Ramón Homar, recuerda que el consumidor puede recurrir a los tribunales sin importar el tiempo que haya pasado desde que firmó el contrato.
Argumenta que hay desigualdad entre las partes en el momento de la firma, que en ocasiones se convierte en pacto comisorio. Es difícil determinar si el consumidor hubiera aceptado en el marco de una negociación individual una cláusula como ésta, estima el ponente, pero añade que no existe prueba de que los empleados expliquen al contribuyente que "con esta cláusula se acogían a un procedimiento de ejecución con las posibilidades de alegación de motivos de oposición más restringidas de entre todos los procedimientos de ejecución regulados por la legislación vigente".
En este procedimiento el notario no puede declarar la existencia de cláusulas abusivas por ser competencia de los tribunales. Únicamente se limita a advertir la abusividad al consumidor, pero lo decisivo no es que éste deba acudir a un juez para que se declare su nulidad, sino que en la venta extrajudicial no se permite alegar la existencia de cláusulas abusivas que suspendan el proceso.
Reconoce que los procedimientos, notarial y judicial no colocan en igualdad de condiciones al consumidor para hacer efectiva la protección dispensada por la Directiva 93/13, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, puesto que el notarial se revela como "un perfecto mecanismo para eludir el control de oficio de las cláusulas consagrado por la doctrina del Tribunal de Justicia de la UE (TJUE), ya que dicho mandato se dirige fundamentalmente a jueces y magistrados".
Sin suspensión del proceso
Y añade, que este sistema diseñado por el legislador español impide que el notario efectúe ese control de oficio, dejando de aplicar la cláusula , limitando por la Ley Hipotecaria.
La suspensión de la subasta notarial requiere que un tribunal declare nula la cláusula , lo que denota una merma del derecho que consagra la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 (caso Mohamed Aziz), de ver suspendido el procedimiento de venta del inmueble en el mismo momento en el que se plantee el debate sobre el contenido de la cláusula denunciada.
Además, el procedimiento notarial con respecto al judicial tiene efectos distintos, puesto que en el caso de este último puede declarase el sobreseimiento del procedimiento de ejecución si la nulidad afecta a una cláusula fundamental de la ejecución o si esta arrastra a la nulidad de todo el contrato, situación no contemplada en la normativa para la venta extrajudicial.
Tanto la sentencia de Instancia como la emitida por la Audiencia Provincial entienden que existe mala fe ya que el desequilibrio que se da en la redacción contractual perjudica al consumidor, "al no disponer de la totalidad de los mecanismos de protección dispensados por la Directiva 93/13 en el momento de la celebración del contrato e, incluso, en el momento presente".
La sentencia sigue las líneas marcadas por el informe publicado por el Consejo General de Poder Judicial en 2013 en el que consideraba que estas cláusulas podrían vulnerar los derechos de los consumidores que pierden su vivienda en favor de la banca, ya que podrían ser abusivas, lo que ahora se confirma.
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