El pasado 24 de diciembre de 2014 entró en vigor la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital (LSC), con la finalidad de mejorar el gobierno corporativo de las sociedades mercantiles.
Una de las principales y más destacadas novedades de dicha Ley ha sido la inclusión de dos nuevos apartados en el artículo 249 de la LSC, de acuerdo con los cuales cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título (por ejemplo, mediante un contrato de alta dirección), se exige la celebración de un contrato entre la sociedad y el consejero delegado, contrato que deberá ser aprobado por el propio consejo de administración.
La primera novedad introducida es la necesidad de que la relación de la sociedad con el consejero delegado (o con un consejero con funciones ejecutivas) deba quedar reflejada y documentada en un contrato, lo que hasta la entrada en vigor de la modificación de la LSC no era necesario.
En relación con su aprobación, el contrato con el consejero delegado deberá ser aprobado por una mayoría cualificada del consejo, en concreto, con el voto favorable de las dos terceras partes de los miembros del consejo de administración. Lógicamente, y a fin de evitar situaciones de un claro conflicto de intereses, el consejero afectado deberá abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación relativa al contrato que le vinculará con la sociedad. Dicho contrato deberá acompañarse como anexo al acta de la correspondiente sesión del consejo, y la existencia de dicho contrato será objeto de verificación y control por parte de los registradores mercantiles.
La segunda novedad se refiere al régimen retributivo del consejero delegado. En el nuevo contrato deberán detallarse la totalidad de los conceptos por los que el consejero pueda obtener una remuneración como consecuencia del desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo en su caso la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro. Dada la finalidad de este contrato, el consejero no podrá recibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas fuera o al margen de las cantidades o conceptos incluidos en el referido contrato.
Conviene tener presente que las retribuciones incluidas en el contrato con el consejero delegado son las correspondientes al ejercicio por el mismo de funciones ejecutivas, y que las mismas son distintas o añadidas a las remuneraciones que puedan corresponder a un consejero por su mera condición de miembro del órgano de administración, cuyo importe máximo debe ser aprobado por la junta general de la sociedad (artículo 217.3 LSC), estando por tanto sujeto al control de los propietarios de la sociedad.
De la distinción entre la remuneración correspondiente por el hecho de ser parte integrante del consejo de administración, y la derivada del ejercicio por un consejero de funciones ejecutivas, parece desprenderse que la normativa ha querido dar un grado de libertad y autonomía al órgano de administración para poder fijar la remuneración de las funciones ejecutivas, dejando dicha decisión fuera del ámbito de control de los socios o accionistas de la sociedad. En todo caso, la retribución a incluirse en el contrato de los consejeros delegados deberá regirse por los principio de razonabilidad y proporcionalidad y, en el caso de las sociedades cotizadas, expresamente señala la Ley que el contrato remuneratorio del consejero delegado deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada por la junta general de la sociedad.
Asimismo, cabe preguntarse, como de hecho están haciendo muchas sociedades, si la obligación de celebrar el mencionado contrato con las cláusulas retributivas es aplicable únicamente a los nuevos consejeros delegados que se nombren con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 31/2014, o si por el contrario dicha exigencia alcanza también al conjunto de los consejeros delegados nombrados con anterioridad a dicha norma.
Habida cuenta del tenor literal del artículo 249.3 LSC, que impone la celebración del contrato entre el consejero delegado y la sociedad ?cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado??, así como del hecho de que la Disposición Transitoria de la Ley 31/2014 no contenga referencia alguna a la necesidad de que el contrato con el consejero delegado se extienda a los actuales consejeros delegados, parece desprenderse que la suscripción del contrato remuneratorio es únicamente exigible respecto de los nuevos consejeros delegados que nombren las sociedades, así como en los supuestos de reelección de los actuales consejeros delegados.
De la misma opinión es el Registro Mercantil de Madrid, el cual, consultado sobre este tema, ha manifestado que únicamente exigirá la existencia del contrato con el consejero delegado, como requisito para la inscripción del mismo en el Registro Mercantil, en relación con los nuevos nombramientos de consejeros delgados y en los casos de reelección de los mismos.
Por Iñigo Olarte. Asociado senior de Dentos
