La propuesta de Código Mercantil presentada por el Ministerio de Justicia y que en la actualidad se encuentra en fase de estudio por los profesionales del Derecho y el mundo académico, incluye, entre sus muchas novedades, un régimen jurídico mínimo para las tarjetas, tanto cuando sean empleadas como medios de como cuando se utilicen como medio de crédito a corto plazo.
En la actualidad se rigen por lo establecido en las circulares del Banco de España, la Ley de Servicios de Pago , los contratos o el criterio de cada entidad. En las tarjetas se documentan prestaciones de pago asumidas por el emisor, como cuando se procede a retirar fondos del cajero de una entidad de crédito, aunque a veces esos servicios sean realizados por terceros, tal y como ocurre con el pago de servicios o productos, cumpliendo la obligación de pago en el comercio.
La primera de las consideraciones que los miembros de la Comisión de Codificación, coordinados por el Catedrático de Derecho Mercantil Alberto Bercovitz, se centra en las posiciones asimétricas de las partes contratantes de la tarjeta y, especialmente, la vulnerabilidad característica del contratante no profesional, lo que les ha llevado a sustraer del ámbito de la autonomía de la voluntad algunas cuestiones fundamentales relacionadas con la emisión, la tenencia y el uso de la tarjeta. Así, la banca tendrá la obligación de ponerse en contacto inmediatamente con sus clientes cuando los gastos cargados a sus tarjetas de crédito se salgan del patrón habitual. Estas operaciones podrían servir de indicio de que la tarjeta en cuestión ha sido objeto de robo o fraude. Si el banco no avisa tendrá que asumir los gastos irregulares en caso de fraude. Si el banco no avisase al cliente al detectar en su cuenta operaciones cuyo importe o frecuencia excedan lo habitual, generaría la obligación de pagar la correspondiente indemnización.
Muchas entidades ya informan a sus clientes en casos similares, ya sea por mensaje de texto al móvil u otro tipo de comunicaciones. Lo hacen, por ejemplo, cuando se detecta una transacción muy importante, fuera de lo habitual, o si se produce un gasto o una retirada de efectivo de un cajero en dos países o dos ciudades diferentes con poco espacio de tiempo.
Otras obligaciones básicas del emisor será la de entregar la tarjeta o tarjetas a la persona con la que contrate o a la persona o personas indicadas por este; satisfacer por cuenta del contratante, en pago de los bienes o de los servicios adquiridos por el titular o titulares de las tarjetas emitidas, los cargos presentados por los empresarios o entidades asociadas a la red constituida por el propio emisor o a la que éste se hubiera adherido; y remitir un resumen detallado de las operaciones realizadas con la tarjeta, mensualmente o con la periodicidad menor que se hubiera pactado, al domicilio o a la dirección electrónica indicados por el contratante o, si se hubiera pactado en el contrato, por el titular o por cada uno de los titulares de las tarjetas .
Centrar los conceptos legales
La propuesta legislativa define a las tarjetas como instrumentos materiales que incorporan un dispositivo electrónico, emitido en ejecución de un contrato con el emisor, cuya presentación y uso conforme a lo establecido en el contrato de emisión permite al titular de la tarjeta efectuar los actos o las operaciones determinados en ese contrato.
También se incluyen las definiciones de tarjetas de débito y crédito. Mediante las tarjetas de débito el titular satisface una deuda dineraria con cargo simultáneo a una cuenta con saldo disponible; mientras que mediante las tarjetas de crédito el titular satisface una deuda dineraria que asume el emisor como propia, aplazando el reintegro al emisor conforme a las modalidades pactadas en el contrato de emisión. Además, se legisla que las tarjetas , sean de débito o de crédito, podrán incorporar la facultad de realizar, en relación con una o varias cuentas bancarias, los actos especificados en el contrato de emisión al que el cliente se hubiera adherido.
El uso de la tarjeta exigirá la presentación material de la misma y la legitimación del titular mediante la firma del documento de pago , la utilización de una clave secreta predeterminada o cualquier otro sistema establecido en el contrato con el emisor de la tarjeta. La persona a la que se presente la tarjeta tiene el deber de comprobar la legitimación del portador en la forma que hubiera sido establecida, así como el asegurarse de que la tarjeta está vigente. El consentimiento del titular al uso de la tarjeta por parte de un tercero le hará responsable de las consecuencias de dicho uso, incluso cuando el tercero se extralimite en el ejercicio del poder concedido, puesto que las tarjetas son personales e intransferibles. Por ello, deberán contener, como mínimo, la identificación del emisor; el nombre del titular de la tarjeta; el número de la misma y la fecha de caducidad.
Impugnación de las liquidaciones
La tarjeta, sea de crédito o de débito, sóo podrá emitirse en ejecución de un contrato verbal o escrito entre el emisor y una persona física o jurídica, que puede coincidir o no con el titular de la tarjeta. Además, si el contrato no se hubiera estipulado por escrito, se presume la conformidad del contratante desde que la tarjeta emitida a su nombre hubiera sido utilizada.
El contratante y, si no coincide con éste, el titular de la tarjeta, podrá impugnar la liquidación dentro del mes siguiente a la fecha en que hubiere recibido el resumen periódico. El hecho de impugnar la liquidación no liberará al impugnante de la obligación de pago de las cantidades no impugnadas. y dentro de los 15 días siguientes, el emisor deberá rectificar el error, de existir éste, o explicar en "lenguaje comprensible" la exactitud de la liquidación impugnada, aportando copia de los comprobantes o fundamentos de la operación o de las operaciones impugnadas. El impugnante dispondrá de siete días hábiles, a contar desde la recepción de las explicaciones, para manifestarle si son o no satisfactorias. Si transcurriera ese término sin manifestación alguna, se considerarán aceptadas. Durante la tramitación de la impugnación, el emisor no podrá impedir ni dificultar la utilización de la tarjeta de crédito mientras no supere el límite de disposición, incluyendo en el cómputo el cargo impugnado.
La remisión del información al titular
El resumen periódico de operaciones deberá contener, como mínimo, menciones sobre aspectos que definan al titular: la identidad del emisor, la identidad del titular de la tarjeta y del número de la misma; la fecha y el importe de cada operación, así como la identidad del empresario o de la entidad asociada en que se hubiera realizado; la fecha de apertura y de cierre contable del resumen periódico y la fecha de remisión de ese resumen. Si la tarjeta fuera de crédito, la fecha de vencimiento de la obligación de pago de las cantidades adeudadas, y la modalidad o modalidad de reintegración.
En el caso de que se hubiera pactado en el contrato el devengo de intereses por las cantidades adeudadas al emisor de una tarjeta de crédito, el resumen periódico especificará los tipos de interés remuneratorio y moratorio aplicables y las fechas desde las que fueran de aplicación. Si a la fecha de emisión del resumen periódico, estuvieran pendientes de reintegro cantidades correspondientes a periodos anteriores se harán constar en el resumen, con especificación de la naturaleza y el importe de los intereses devengados.
Si se hubiera pactado en el contrato el devengo de intereses por las cantidades adeudadas al emisor de una tarjeta de crédito, el resumen periódico especificará los tipos de interés remuneratorio y moratorio aplicables y las fechas desde las que fueran de aplicación. Si a la fecha de emisión del resumen periódico, estuvieran pendientes de reintegro cantidades correspondientes a periodos anteriores se harán constar en el resumen, con especificación de la naturaleza y el importe de los intereses devengados.
La responsabilidad actual en caso de sustracción
Hoy en día, después del aviso de sustracción dado por el titular, es la entidad expedidora de la tarjeta la que ha de hacerse responsable de cualquier disposición que se haya podido llevar a cabo pues, aunque demuestre que ha puesto todos los medios a su alcance para evitarlas, se estima que existe una responsabilidad objetiva en la entidad que es la que crea el sistema y lo implanta. Frente a ello, el cliente al que se hace entrega de una tarjeta de crédito o débito asume la responsabilidad de su custodia. Por ello, la responsabilidad por las disposiciones efectuadas antes del aviso de sustracción recae normalmente sobre el titular, salvo que concurran circunstancias particulares que habrían de ser consideradas por los tribunales.
El artículo 32.3 de la nueva Ley de Servicios de Pago (L 16/2009, de 13 de noviembre) regula la materia, estableciendo que "salvo en caso de actuación fraudulenta, el ordenante no soportará consecuencia económica alguna por la utilización, con posterioridad a la notificación" de un instrumento de pago extraviado o sustraído. Antes del aviso de sustracción la Ley especifica en su artículo 32 que el ordenante soportará, hasta un máximo de 150 euros, las pérdidas derivadas de operaciones de pago no autorizadas resultantes de la utilización de un instrumento de pago extraviado o sustraído. Ahora bien, el Servicio de Reclamaciones del Banco de España en sus Criterios de buenas prácticas bancarias considera que si las operaciones son fruto de su actuación fraudulenta o del incumplimiento, deliberado o por negligencia grave, de una o varias de sus obligaciones legales (que son: utilizar el instrumento de pago de conformidad con las condiciones que regulen su emisión y utilización, y en particular, en cuanto reciba el instrumento de pago , tomar todas las medidas razonables a fin de proteger los elementos de seguridad personalizados de que vaya provisto; y en caso de extravío, sustracción o utilización no autorizada del instrumento de pago , notificarlo sin demoras indebidas al proveedor de servicios de pago o a la entidad que éste designe, en cuanto tenga conocimiento de ello), este límite de 150 euros no se aplica, soportando el total de las pérdidas.
Existencia de negligencia grave
La no aplicación por las entidades del citado límite, solo puede justificarse si se acredita la existencia de negligencia grave por parte del titular de la tarjeta en su custodia o conservación o en su deber de notificar sin demora indebida una vez tenga conocimiento del extravío, sustracción o uso no autorizado, si bien corresponde a los tribunales de justicia valorar esta circunstancia. En ningún caso se admite la presunción de falta grave de diligencia en la custodia del PIN, por el hecho de que la utilización fraudulenta de la tarjeta se haya llevado a cabo con el tecleo correcto del número de identificación personal.
Cuando se producen incidencias de esta naturaleza -robos, sustracciones, falsificaciones o cualquier uso irregular de medios de pago - las entidades deben utilizar los medios a su alcance para conseguir el soporte documental de las operaciones, -boletas de compra o tiras de fondo de los cajeros automáticos-, pudiendo comprobar así la realización de las operaciones controvertidas, retrocediéndolas inmediatamente cuando concurran irregularidades que así lo exijan.
Cuando se realizan transacciones en las que se cuestiona la autenticidad de las firmas, salvo aquellos casos en los que la falsificación sea evidente, determina el Banco de España que serán los tribunales de justicia, los únicos que a través de la oportuna intervención pericial podrán determinar la falsedad cuestionada. También, en el caso de clonación, deberán ser los tribunales los que se definan sobre la responsabilidad de las partes.
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