El pasado viernes, el Consejo de Ministros retrasaba a éste próximo, la aprobación del texto del anteproyecto de Ley de reforma del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, lo que despertó la intranquilidad de los representantes de la industria de contenidos, que consideran que no se ha contado con ellos para elaborarlo, a pesar de que afecta al presente y al futuro de un sector que da empleo a 57.358 trabajadores directos, que por cada uno de ellos se generan cinco indirectos y que cuenta con un escenario sin piratería de 24.766 empleos directos. Descargue gratis el nuevo número de la revista digital Iuris&Lex.
Según las principales entidades de gestión, el texto que se iba a presentar no respeta las recomendaciones del mediador europeo y no facilita la gestión de los derechos de propiedad intelectual ni permite mejorar el nivel de protección.
La obligación para las compañías telefónicas de identificar a los usuarios y las medidas para ahogar económicamente a las páginas de enlaces a descargas son la causa fundamental por la que las organizaciones de internautas se oponen a la nueva norma.
El Gobierno tiene prisa, ante las amenazas de Estados Unidos de incluir a España, en el próximo mes de abril, en la lista negra de países con menos control respecto a la copia ilegal, según indican distintas fuentes.
Tras esta reforma, se dará categoría de ley, tras la supresión del canon digital, de su sustitución por la compensación con cargo a los Presupuestos Generales del Estado. El artículo 1 del borrador del anteproyecto establece que "el procedimiento de determinación de la cuantía de esta compensación, que contará con una consignación anual en la Ley de Presupuestos Generales del Estado, así como el procedimiento de pago de la compensación, que se realizará a través de las entidades de gestión, se ajustarán a lo reglamentariamente establecido".
Mayor control económico
El texto, elaborado por el Ministerio de Cultura sin intervención de las partes afectas (entidades de gestión, consumidores, internautas, etc.), busca un mayor control sobre las entidades de gestión y fortalecer los instrumentos de reacción frente a las vulneraciones de derechos de propiedad intelectual en Internet que permita el impulso de la oferta legal en el entorno digital.
Se incluyen en la reforma las obligaciones contables y de auditoría de las entidades de gestión de derechos. Así, la memoria de las cuentas anuales de la entidad de gestión, además de completar, ampliar y comentar la información contenida en el resto de documentos que forman parte integrante de las cuentas anuales, incluirá información sobre las actividades desarrolladas para el cumplimiento de su objeto y fines.
Se regulan nuevas competencias para la Comisión de Propiedad Intelectual, adscrita al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte la Comisión de Propiedad Intelectual, como órgano colegiado de ámbito nacional, para el ejercicio de las funciones de mediación, arbitraje, determinación de tarifas y control en los supuestos previstos en el presente título, y de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual que le atribuye la presente Ley. Asimismo, ejercerá funciones de asesoramiento sobre asuntos de su competencia para el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte.
En el borrador de anteproyecto se modifica el artículo 31.2 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual que supone su restricción como consecuencia de la exclusión, por un lado,
de las reproducciones para uso profesional o empresarial, en cumplimiento de la reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y por otra, de las reproducciones a partir de soportes físicos que no sean propiedad del usuario, incluyéndose aquéllas no adquiridas por compraventa comercial, y mediante comunicación pública, salvo las reproducciones temporales e Individuales de las obras radiodifundidas que se realicen únicamente con el propósito de permitir su visionado o audición en un momento posterior.
Al dejar de estar amparadas por el límite de copia privada, las reproducciones, cuando carezcan de autorización, se convertirán en ilícitas y no serán objeto de compensación equitativa. Además, se especifican en el texto de la reforma de la Ley de la Propiedad Intelectual, los supuestos excluidos del límite de copia privada.
Así, ya no sólo estarán excluidas las bases de datos electrónicas y los programas de ordenador, sino todas las obras puestas a disposición del público de acuerdo con el contrato, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas en cualquier momento y lugar.
Por otra parte, se reconoce que la compensación equitativa se realizará anualmente con cargo a la Ley de Presupuestos Generales del Estado, remitiéndose dicho precepto a lo establecido reglamentariamente en lo relativo al procedimiento de determinación de la cuantía y el procedimiento de pago de dicha compensación.
No obstante, el pago se realizará a través de las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual para hacer más eficaz la distribución de la compensación al tratarse de un derecho de gestión colectiva obligatoria por excelencia.
De forma detallada y sistemática se incluye el catálogo de obligaciones de las entidades de gestión con respecto a las Administraciones Públicas y a sus asociados, con especial atención a la rendición anual de cuentas.
Se establece, además, un cuadro de infracciones y sanciones frente a las responsabilidades administrativas por incumplimientos de las entidades de gestión.
Además, se delimitan los ámbitos de responsabilidad ejecutiva de la Administración General del Estado y de las comunidades autónomas, respetando la doctrina del Tribunal Constitucional, que se pronuncia sobre la adecuación al marco constitucional de distribución de competencias de varios preceptos de la Ley 22/1987, de propiedad Intelectual, pero que también subyace en la sentencia 31/2010, de 28 de junio, sobre el Estatuto de Autonomía de Cataluña.
El 'informe Vitorino' de la UE
La Sociedad de Autores y Compositores Europea (Gesac), ha presentado una queja formal ante la Comisión Europea por el modelo de compensación por copia privada vigente en España desde la aprobación del Real Decreto-ley 20/2011 de 30 de diciembre.
Según la Gesac, la sustitución del anterior sistema por una asignación anual en los Presupuestos Generales del Estado infringe la legislación europea, que contempla que quiénes deben sufragar el gasto han de ser los distribuidores y fabricantes de los equipos y soportes, y no los ciudadanos. Esta reivindicación de las entidades de gestión europeas sigue la línea de las conclusiones del mediador designado por la Comisión Europea, Antonio Vitorino, excomisario de Justicia de la Unión Europea y socio del bufete Cuatrecasas, Gonçalves Pereira.
Las recomendaciones del mediador, únicamente contemplan como sistema de financiación la compensación a los titulares de derechos el pago de una remuneración sobre los equipos y soportes que sirvan para grabar obras protegidas. En el documento describe los nuevos modelos de negocio y destaca la necesidad de clarificar que las copias realizadas por los usuarios finales para usos privados a partir de un servicio que ha sido licenciado no causan un perjuicio al titular de los derechos que requiera una remuneración adicional bajo la forma de una tasa. La segunda parte analiza cómo mejorar el funcionamiento de los sistemas de remuneración por copia privada, para reconciliarlos con la libre circulación de bienes y servicios del mercado único.
Plantea que se garantice que los titulares de derechos de autor estén debidamente remunerados por sus esfuerzos creativos e inversiones, fomentando una mayor dependencia de las licencias y de los acuerdos contractuales.
Otro de los puntos recomendados apuesta por imponer gravámenes en las transacciones transfronterizas en el país en el que el consumidor reside. Vitorino planteó un posible cambio en la obligación de pago de los gravámenes de los fabricantes e importadores a los minoristas o, alternativamente, que se aclaren ex ante los mecanismos de exención para aquellos operadores que no deberían, en principio, asumir esta responsabilidad.
El resto de recomendaciones realizadas por el informe se centra en cómo mejorar el funcionamiento de los sistemas impositivos para conciliar la libre circulación de mercancías y los servicios en el mercado único.
Bloqueo de prestadores que ofrecen contenidos ilícitos
La Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual ha tramitado 363 solicitudes en 2012, de las que 248 han sido archivadas por irrelevantes o por deficiencias en su presentación. Otras 30 han acabado con acuerdo, cuatro fueron archivadas antes del pacto y hay 81 que aún estaban pendientes al inicio del mes de marzo, según datos de Cultura.
Con el nuevo texto, se dota a la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual de nuevos mecanismos de reacción frente a los prestadores de servicios de la sociedad de la información que no cumplan voluntariamente los requerimientos de retirada que les dirija. Así, se incluye la posibilidad de requerir la colaboración de intermediarios de pagos electrónicos y de las firmas de publicidad, aunque se prevé que el bloqueo técnico únicamente se aplicará como medida de último recurso. Asimismo, se prevé que, en caso de incumplimiento reiterado de tales requerimientos, se impongan sanciones administrativas a los prestadores.
Se incluye entre los objetivos de este tipo de actuaciones a los de servicios que tengan como principal actividad facilitar de manera específica y masiva la localización de contenidos ofrecidos ilícitamente de manera notoria, mediante listados ordenados y clasificados de enlaces a tales contenidos, desarrollando una labor activa, específica y no neutral, que dicha actividad constituye una explotación conforme al concepto general de derecho exclusivo de explotación establecido en la normativa de propiedad intelectual.
Cuando estos prestadores de servicios no tengan con España vínculos suficientes que impidan aplicar estas salvaguardias, el procedimiento se dirigirá de forma subsidiaria hacia los prestadores de servicios que participen en la vulneración de los derechos de forma significativa, considerando su nivel de audiencia en España o el volumen de obras y prestaciones protegidas empleadas de forma ilegal.
También, se dirigirá hacia aquellos cuya principal actividad sea la de facilitar de manera específica y masiva la localización de obras y prestaciones que indiciariamente se ofrecen sin autorización; hacia los que desarrollen una labor activa, específica y no neutral de mantenimiento y actualización de las correspondientes herramientas de localización, en particular, ofreciendo listados ordenados y clasificados de enlaces a las obras y prestaciones referidas anteriormente.
Otros afectados por la responsabilidad serán los que no se limiten a desarrollar actividades de mera intermediación técnica y quiénes, directa o indirectamente, actúen con ánimo de lucro o causen o sean susceptibles de causar un daño patrimonial.
El procedimiento se iniciará de oficio, siempre a instancia del titular de los derechos de propiedad intelectual vulnerados o de la persona que tuviera encomendado su ejercicio. La falta de resolución en el plazo reglamentariamente establecido tendrá efectos desestimatorios de la solicitud y de caducidad del procedimiento y las resoluciones dictadas por la Sección en este procedimiento ponen fin a la vía administrativa.
La Sección Segunda podrá adoptar medidas de interrupción de la prestación de un servicio que vulnere derechos de propiedad intelectual o para retirar los contenidos que vulneren estos derechos siempre que el prestador, directa o indirectamente, actúe con ánimo de lucro o haya causado o sea susceptible de causar un daño patrimonial.
Podrá extender también, las medidas de retirada o interrupción a todas las obras o prestaciones protegidas cuyos derechos representen las personas que hayan participado como interesadas en el procedimiento o que formen parte de un mismo tipo de obras o prestaciones, siempre que concurran hechos o circunstancias que revelen que las citadas obras o prestaciones son igualmente ofrecidas ilícitamente.
Procedimiento y calendarios de actuación
Antes de proceder a la adopción de estas medidas, el prestador de servicios deberá ser requerido para que en un plazo no superior a las 48 horas pueda proceder a la retirada voluntaria de los contenidos declarados infractores o, en su caso, realice las alegaciones y proponga las pruebas que estime oportunas sobre la autorización de uso o la aplicabilidad de un límite al derecho de propiedad intelectual. Transcurrido este plazo, en su caso, se practicará prueba en dos días y se dará traslado a los interesados para conclusiones en plazo máximo de cinco días.
La resolución deberá ser dictada en el plazo máximo de tres días y la interrupción de la prestación del servicio o la retirada voluntaria de las obras y prestaciones no autorizadas pondrá fin al procedimiento.
En caso de falta de retirada voluntaria y a efectos de garantizar la efectividad de la resolución dictada, la Sección Segunda podrá requerir la colaboración necesaria de los prestadores de servicios de intermediación, de los servicios de pagos electrónicos y de publicidad, requiriéndoles para que suspendan el correspondiente servicio que faciliten al prestador infractor.
Se regula, a estos efectos, que en la adopción de las medidas de colaboración se dará prioridad a las dirigidas a bloquear la financiación del prestador infractor, aunque se prevé que esta medida será el último recurso, en caso de ser ineficaces las demás medidas y, además, la ejecución de la medida ante el incumplimiento del requerimiento de exigir autorización judicial previa.
El incumplimiento por dos o más veces de requerimientos de retirada de contenidos declarados infractores por un mismo prestador, constituirá una infracción administrativa grave sancionada con multa entre 30.000 y 300.000 euros. La reanudación por dos o más veces de actividades vulneradoras por parte de un mismo prestatario de servicios de la sociedad de la información también se considerará incumplimiento reiterado a los efectos de este apartado.
Cuando así lo justifique la gravedad y repercusión social de la conducta infractora, se añadirá la publicación de la resolución sancionadora, a costa del sancionado y el cese de las actividades declaradas infractoras del prestador de servicios durante un periodo máximo de un año.
Para garantizar la efectividad de esta medida, la Sección Segunda podrá requerir la colaboración necesaria de los prestadores de servicios de intermediación, de los servicios de pagos electrónicos y de publicidad, ordenándoles que suspendan el correspondiente servicio que faciliten al prestador infractor.
Cuando las infracciones hubieren sido cometidas por prestadores de servicios establecidos en Estados que no sean miembros de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, pero cuyos servicios se dirijan específicamente al territorio español, se podrá ordenar a los prestadores de servicios de intermediación que tomen las medidas necesarias para impedir el acceso desde España a los servicios ofrecidos por aquéllos por un periodo máximo de un año. Estas medidas no serán incompatibles con las acciones civiles, penales y contencioso-administrativas que, en su caso, los afectados consideren procedentes.
Tarifas para la explotación de derechos de gestión
La Sección Primera de la Comisión de Propiedad verá ampliar también sus competencias para que pase a determinar las tarifas para la explotación de los derechos de gestión colectiva obligatoria de las entidades de gestión y de control para velar por que las tarifas generales establecidas por las entidades de gestión en cumplimiento de sus obligaciones sean equitativas y no discriminatorias y garantizar el equilibrio de las partes en la negociación de las mismas, a la luz de las partidas destinadas en los Presupuestos Generales del Estado.
La Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual ejercerá su función de mediación colaborando en las negociaciones, previo sometimiento voluntario de las partes por falta de acuerdo, respecto de aquellas materias directamente relacionadas con la gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual y para la autorización de la distribución por cable de una emisión de radiodifusión entre los titulares de los derechos de propiedad intelectual y las empresas de distribución por cable y presentando, en su caso, propuestas a las partes.
También, ejercerá su función de determinación de las tarifas para la explotación de los derechos de gestión colectiva obligatoria de las entidades de gestión. Establecerá el importe de la remuneración exigida por la utilización de las obras, la forma de pago y demás condiciones necesarias para hacer efectivos los derechos de remuneración equitativa previstos en esta Ley. Esta actuación se llevará a cabo a solicitud de la propia entidad de gestión afectada, de una asociación de usuarios, de una entidad de radiodifusión o de un usuario especialmente significativo, a Juicio de la Sección, cuando no haya acuerdo entre ambas, en el plazo de seis meses desde el inicio formal de la negociación.
La Comisión velará por que las tarifas generales establecidas por las entidades de gestión en cumplimiento de sus obligaciones sean equitativas y no discriminatorias, teniendo en cuenta que la fijación de tarifas generales inequitativas o discriminatorias por parte de una entidad de gestión será constitutiva de una infracción muy grave.
La Sección Primera garantizará el equilibrio de las partes en la negociación de tarifas generales, con objeto de evitar que las entidades de gestión, en abuso de su posición negociadora, impidan la iniciación o prosecución de buena fe de las negociaciones para la celebración de contratos para la autorización de cesiones no exclusivas de derechos sobre obras o prestaciones protegidas o para hacer efectivos los derechos de remuneración previstos en esta ley.
También, actuarán a quiénes impongan u ofrezcan condiciones desiguales en la celebración de contratos, que coloquen a unos usuarios en situación desventajosa frente a otros cuando realicen actividades económicas similares, o subordinen la celebración de contratos con los usuarios, fruto de la negociación de tarifas generales, a la aceptación de contraprestaciones que, por su naturaleza o por los usos del comercio, no guarden relación con sus objetos.
Cuando una entidad de gestión, en abuso de su posición negociadora, incurra en alguna de las conductas anteriores, cometerá una infracción grave. Y la infracción será constitutiva de infracción muy grave en el supuesto en el que las citadas conductas sean resultado de un acuerdo, decisiones o prácticas concertadas entre entidades de gestión en los que se incurrirá en una infracción muy grave.
Industria y costes de la piratería
El Anteproyecto explica que las actividades relacionadas con la propiedad intelectual generan en España cerca del 4 por ciento del PIB. Según los datos extraídos del Observatorio de Piratería y Hábitos de Consumo de Contenidos Digitales, la Comisión de Propiedad Intelectual creada tras la aprobación de la llamada Ley Sinde-Wert, no ha detenido el ritmo de crecimiento de la piratería, que en 2012 superó los 3.050 millones de descargas ilegales.
Las cifras del estudio realizado a instancias de la Coalición de Creadores revelan que el valor de esas descargas ha aumentado un 39% respecto a 2011, constatando que la mitad de los internautas españoles accede a contenidos ilegales en la red.
La Coalición reúne a la Asociación Española de Distribuidores y Editores de Software de Entretenimiento (Adese); Artistas, Intérpretes y Ejecutantes, Sociedad de Gestión (AIE); Centro Español de Derechos Reprográficos (Cedro); Entidad de Gestión de Derechos de Productores Audiovisuales (Egeda); Federación para la Defensa de la Propiedad Intelectual (FAP); Federación de Distribuidores Cinematográficos (Fedicine); Productores de Música de España (Promusicae); Sociedad General de Autores y Editores (Sgae); y la Unión Videográfica Española (UVE).
El valor total del lucro cesante por la piratería se estima en 1.220,6, lo que supone un incremento del 51% sobre la facturación actual. La mitad de los internautas reconoce haber accedido a algún producto ilegal. De ellos, un 43% a películas; un 32% a música; 12% a libros y un 7% a videojuegos. De ellos, la mitad son novedades y estrenos.
El 86% del valor de los contenidos en España se piratea. La mayoría de los contenidos descargados no son consumidos. Esto supone una ruptura en las reglas de juego tradicionales entre adquisición y uso. Tradicionalmente, un producto tenía un coste determinado y se vinculaba a su consumo, pero en los contenidos digitales, salvo el streaming, el acceso no implica uso, por cuatro factores principales, como son el almacenamiento ilimitado, gratuidad, facilidad de acceso y ausencia de consecuencias legales. Los accesos ilícitos online a las obras musicales supusieron 2.118 millones de accesos en 2012. El lucro cesante estimado por el informe en 579,5 millones de euros (542,5 online y 37 físicos). Este lucro cesante es el 8,2% del valor del total pirateado. Supondría multiplicar por 3,6 su valor de la industria.
En el caso de la industria del cine, los accesos ilícitos online ascendieron a 536,2 millones, lo que supuso un lucro cesante total 326,6 millones de euros (117,1 online y 209,5 físicos). En este caso, el lucro cesante es el 9,6% del valor del total pirateado, lo que supondría incrementar un 43% el valor de la industria.
Los accesos ilícitos online a los videojuegos sumaron 168,2 millones, con un lucro cesante total de 269,5 millones de euros y los accesos ilícitos online ascendieron a 226,9 millones, con un lucro cesante total que supuso 45 millones de euros.
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