En una relación compleja de préstamos entre empresas y filiales a nivel internacional, Hacienda sólo tendrá capacidad para calificar el préstamo efectuado por la empresa española -que es la obligada tributaria- y su prestamista directa.
De este modo, si la suma procede de un tercer prestamista, la Administración no podrá calificar el negocio en conjunto, ya que su valoración afectaría a una parte de él fuera de su competencia. Ello se traduce en que no podrá sancionarse a la empresa española por una supuesta simulación de negocio.
Negocio simulado
Lo recoge una sentencia de la Audiencia Nacional, con fecha de 7 de diciembre de 2011, en la que se trata un caso de préstamos entre empresas: una sociedad americana cedió determinada cantidad a una holandesa y ésta, a su vez, a su filial española. La americana, además, es propietaria del cien por cien de las acciones de las otras dos sociedades. La finalidad del crédito era la compra de las acciones de otra empresa, señalando Hacienda que el dinero no llegó a entrar físicamente a España, ya que los pagos por la compra del negocio se llevaron a cabo fuera del territorio nacional, calificando el negocio como simulado.
El ponente, el magistrado Navarro Sanchís, determina que la potestad de apreciar la simulación lleva consigo, en este caso, "la facultad de calificar no sólo el negocio jurídico concertado entre la filial española y su matriz holandesa, para lo que sí se ostentaría una potestad tributaria de la Administración fiscal española -pues se trata del gravamen, para una sociedad residente en España, de su Impuesto sobre Sociedades-, sino que implica también, de forma extralimitada, la calificación de un contrato distinto de préstamo, concertado entre una sociedad holandesa y otra estadounidense". Una actividad para la que "carece por completo de atribuciones".
Por lo tanto, la simulación entrañaría no sólo considerar como simulado el préstamo celebrado entre las empresas española y holandesa, sino que, considerando que el prestamista real y efectivo es la entidad residente en EEUU, ese segundo préstamo también sería simulado. El ponente recuerda que esa calificación se ha llevado a cabo por la Administración "con notoria ligereza", "sin haber oído a las sociedades protagonistas de ese supuesto consilium fraudis", y "sin tener en cuenta la carencia de potestad tributaria en relación con esa segunda relación jurídica".
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