La desigualdad entre entidades financieras y clientes a la hora de negociar contratos financieros ha dado lugar a la censura legal de no pocas cláusulas que, con el tiempo, se han ido perfilando como contrarias a la buena fe contractual. Es el caso de los swaps, complejos productos financieros que se ha colado en los contratos hipotecarios de muchas familias casi sin saberlo y que han perjudicado también a muchas empresas, vendiéndose como seguros que protegían contra posibles subidas de los tipos de interés.
La casuística es tan variada como abundante. Tanto que, desde que comenzaron a notarse los efectos de los swaps a raíz de la crisis y el cambio de rumbo de los tipos, diversos foros de afectados han ido acumulando el gran número de sentencias -ya son más de dos años de fallos- dictadas por distintos juzgados de lo Mercantil y audiencias provinciales que, en general, les han dado la razón, a pesar de que en un primer momento los fallos fueron más favorables a la postura de los bancos.
La definición jurisprudencial
Los swaps se definen, como lo hace esta sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona de 19 de noviembre de 2008, como "operaciones de permuta financiera" que "constituyen contratos en los que dos agentes económicos acuerdan intercambiar flujos monetarios, expresados en una o varias divisas, calculados sobre diferentes tipos o índices de referencia que pueden ser fijos o variables, durante un cierto período de tiempo". Este tipo de contrato puede adoptar distintas formas en función de cuál sea el objeto de la permuta: hay swaps de tipos de interés, de divisas, de commodities o de materias primas y de acciones. Así, los swaps sirven, al menos en teoría, para cubrir el riesgo de subida de los tipos de interés: si crecen, el cliente se beneficia porque el banco paga la diferencia, aunque si bajan, la entidad financiera sale beneficiada en el mismo sentido.
En realidad, los swaps dan lugar a un "trueque de riesgos" y se basan en la esperanza de la reciprocidad, que es el móvil interesado de su existencia. Sin embargo, en vísperas de la crisis se comenzaron a endosar estos productos obviando esa correspondencia, calificándolos como seguros y vendiendo al hipotecado la posibilidad de asegurse pagar un interés fijo máximo durante un periodo de tiempo aunque el nivel del Euribor estuviera por encima. Nadie les advertía, sin embargo, sobre qué pasaría cuando el indicador bajara.
El producto se envolvía, además, en una aparente aura de rentabilidad segura, dado que los tipos bajaban constantemente en la época en que se comenzaron a colocar entre las familias. De ahí que la mayor parte de la jurisprudencia haya dado la razón a los consumidores, especialmente teniendo en cuenta cuestiones como la habitual ausencia de una fórmula para determinar el coste de cancelación -lo que complica enormemente la negociación cuando la balanza se pone en contra del cliente-o, simplemente, la propia falta de información derivada de la terminología del contrato. En ocasiones, incluso, se denuncia que los swaps funcionaban como cláusulas irrenuncibles si se quería acceder al préstamo, si bien en general se han tratado de incluir a última hora en lo pactado.
En estos términos, la jurisprudencia ha considerado irrelevante que el afectado tenga una titulación, aunque esté relacionada con ciencias económicas. Ello significa que la protección va más allá de supuestos de clara desigualdad cultural con respecto a los productos financieros complejos como éste: basta no estar familiarizado con la rama bancaria para quedar desprotegido ante la entidad.
Error en el consentimiento
El error en el consentimiento es el denominador común de la mayoría de las resoluciones, que entienden -como lo ha hecho en muchos casos, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Barcelona- que las entidades financieras no suelen cumplir todos los requisitos de información precontractual exigidos por la legislación vigente, con lo que concluyen que dicho déficit provoca error excusable en el cliente, lo que, a su vez, motiva la nulidad del contrato.
Se denuncia también que la complejidad de estas cláusulas y su opacidad es tal que muchas veces ni siquiera los propios empleados de las entidades financieras son capaces de explicar con claridad su funcionamiento y sus consecuencias. Además, para muchos ponentes el uso de los swaps ha sido inadecuado, al endosarse a particulares cuando realmente se trata de productos para grandes inversores. De ahí que se entienda que el único fin de su uso en este ámbito, coincidente con la llegada de la crisis, fue proteger a la banca del desplome de los tipos de interés que se avecinaba.
Legalidad de la cancelación
En sentido contrario, algunos fallos han reconocido las pretensiones de las entidades bancarias en cuanto a lo negociado con sus clientes. Por ejemplo, en cuanto a la legalidad de las condiciones de cancelación. Un fallo de 1 de julio de 2010, dictado por el Juzgado de Primera Instancia de Las Palmas de Gran Canaria, es uno de los ejemplos de jurisprudencia en este sentido. En aquel caso se consideró que era válido condicionar el coste de cancelación de un contrato de permuta financiera al precio del mercado del producto en el momento de la cancelación, ya que "no existe por este motivo incumplimiento del banco de su obligación de facilitar información completa al cliente respecto del producto". Un fallo que se opone, entre otras, a la sentencia del Juzgado de Instrucción número 1 de Negreira, de 28 de junio, que estimó que no determinar el importe de la cancelación -lo que lleva a pedir cantidades inasumibles al cliente- invalidaba el consentimiento y anulaba el contrato.
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