Desde ayer se celebra en Sitges, en el marco de las Jornadas conmemorativas del 150 aniversario de la Ley del Notariado, un Seminario dedicado a la autonomía de la voluntad en el Derecho de sociedades. Entre otros temas, se analiza la problemática relativa a la configuración actual de los pactos parasociales en las sociedades de capital.
Quisiera, al hilo del debate que se planteará, realizar unas reflexiones introductorias a esta materia, amplia y variada, que responde a finalidades jurídicas y económicas bien diferenciadas. Ello, sin olvidar los distintos matices que presenta según el tipo económico de la sociedad de capital, por ejemplo, en la sociedad cotizada o en la sociedad familiar.
La validez y eficacia de los acuerdos alcanzados entre los socios, -o entre estos y terceros-, uti singuli, al margen de lo regulado en los Estatutos sociales es, esencialmente, una cuestión civil. Debe acudirse, por ello, en primer término, al Derecho de obligaciones, y sólo después al Derecho de sociedades. Los pactos parasociales, superados antiguos conceptualismos (Vid. SSTS de 6 de marzo de 2009 y 2010) pueden presentar problemas aislados de validez.
Por ejemplo, fundados en las causas generales de los contratos, 1261 Cc a contrario; o si afectan a una norma imperativa de la sociedad de capital, por ejemplo, si supone una distribución de dividendos que vulnera las normas legales. También si conduce a vulnerar el principio de igualdad de trato societario (artículo 514 LSC, L. 25/2011, de 1 de agosto) o, en general, de igualdad constitucional (artículo 14 CE). Por ejemplo, el derecho de admisión (no pueden ser socios los hijos no matrimoniales o las mujeres) aunque hay quien lo discute para la sociedad familiar, en la que por ejemplo, se pacta habitualmente la cláusula antiyerno/nuera, que a mi juicio es tema distinto.
Lo habitual, no obstante, es que los pactos parasociales, sean válidos. Su eficacia, -oponibilidad frente a la sociedad-, es discutida si el pacto no se limita a acomodar los intereses de los socios a la estructura de la sociedad (artículo 29 LSC). En general, hay que entender que el cumplimiento del pacto puede ser exigido, entre los firmantes, tanto mediante la acción de impugnación del acuerdo transgresor, como, más recientemente, mediante el ejercicio de una acción directa de cumplimiento (Pazares). Si todos los socios son otorgantes del pacto, debería, además, serles inaplicable la regla general de relatividad de los contratos, por perpetración del velo social.
Las materias sobre las que pueden versar los acuerdos es amplia. Esencialmente se refieren al derecho de voto, o a la transmisión de acciones o participaciones sociales. Pero pueden referirse a otras materias, ya sean puntuales: reinversión, prestamos de socio a sociedad, continuidad en la sociedad, regulación de derechos limitados sobre partes sociales, o relativos a la total actuación del socio (o futuro socio) por su inclusión en un protocolo familiar o en el marco de la restructuración de deudas. De tan amplio espectro se deduce que su finalidad jurídica y económica es, asimismo, variada: ejecución de un negocio jurídico extrasocietario; función de garantía; expresión de una política de un grupo de empresas o con el fin de perpetuar generacionalmente la sociedad familiar.
Alfaro señala como causa cada vez más frecuente la financiación de los socios frente a terceros. En el ámbito de la sociedad familiar un interesante tema es la coordinación de las normas civiles y societarias y dentro de estas la aplicación de las diversas normas autonómicas. El artículo 128 LSC (RDLEG1/2010) ante un posible pacto extrasocietario sobre el usufructo, se remite ahora, como norma de cierre al Código Civil. La frontera competencial es siempre insegura. La Ley 10/2008, del Libro IV Código Civil catalán (artículo 431- 6 y 7) aborda el contenido y forma, en escritura pública, del protocolo familiar como auténtico pacto sucesorio.
La utilidad de extender su regulación al Derecho común, ha sido señalada por González Bou. Como razón de técnica legislativa, además de material, quizás habría que añadir la coherencia de esta extensión con lo previsto por el legislador mercantil -a salvo la legislación civil aplicable, DF 1ª, siete, RD 171/2007, sobre publicidad de protocolos familiares-.
En la esfera de las sociedades cotizadas, la celebración de los acuerdos plantea la cuestión añadida de su necesaria transparencia. Esta se articula a través de las obligaciones de comunicación a la CNMV, en los términos previstos en el artículo 112 LMV y normas derivadas. Las obligaciones establecidas en este precepto, dirigidas esencialmente a pactos escritos, estables, que afecten a la estructura de poder de la sociedad, no están exentas de dificultad interpretativa. Como indica García de Enterría, no es pacífico ni el porcentaje mínimo de socios contratantes exigido, ni lo es el plazo de comunicación o tipo de acuerdos a los que se extiende la obligación, especialmente en orden a la entidad y duración de éstos o al tipo de órgano social al que se refieran. Interesante debate en el que se interrelacionan cuestiones esenciales del Derecho privado.
