La actual crisis económica puede ser una buena oportunidad para racionalizar el sistema tributario español. O, al menos, así lo cree la Asociación Española de Asesores Fiscales (Aedaf), que ha presentado dos importantes propuestas de revisión: de un lado, la modificación del artículo 16 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades -referido a las operaciones vinculadas- y, por otro, una revisión de la aplicación del IVA a las operaciones inmobiliarias.
Las dos propuestas parten de un mismo objetivo: simplificar el régimen tributario y eliminar los obstáculos jurídicos que lastran la efectividad de estos impuestos y pueden conllevar, en último término, a un coste para el contribuyente. Todo ello en un momento en que la efectividad de nuestro sistema impositivo parece más necesaria que nunca.
Operaciones vinculadas
El actual artículo 16 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades establece las normas de valoración de las operaciones vinculadas, define los supuestos en los que existe tal vinculación, introduce un régimen sancionador y establece las obligaciones específicas de documentación. Y es en estas últimas obligaciones donde ha surgido la polémica: el pasado febrero el Tribunal Supremo presentó un recurso de inconstitucionalidad sobre este precepto, al entender que no concreta la documentación que el contribuyente debe mantener a disposición de la Administración, de forma que no se establece ningún criterio para delimitar la conducta sancionable.
Este recurso ha generado una situación de inseguridad jurídica, ya que durante el lapso de tiempo que el Tribunal Constitucional tarde en resolver (unos 4 años) se verá obligado a aplicar la redacción actual. Por ello, desde Aedaf, en un informe realizado en julio de este año, proponen que se modifique dicho precepto por vía legislativa para poner fin a esta situación de incertidumbre.
Señalan que el principal problema que establece este precepto es un sistema de obligaciones de documentación de las operaciones vinculadas especialmente oneroso para las empresas, en un momento en que la tendencia comunitaria es a converger hacia la simplificación y reducción de las cargas para las mismas.
De esta forma, señalan un problema fundamental: la Administración ha impuesto un régimen de documentación exorbitante al incluir como operaciones vinculadas algunas que no son tales en otros Estados y al incluir transacciones internas, que también suelen quedar excluidas. Todo ello, además, superando el límite máximo de documentación exigida que propone el Código de la Unión Europea, de 27 de junio de 2006, sobre la documentación relativa a los precios de transferencia que pueden exigirse a las empresas asociadas en la UE.
Dos regímenes distintos
La solución a estos problemas pasa, según los asesores fiscales, por escindir el sistema en dos regímenes: de un lado, el que estrictamente sería el régimen de los precios de transferencia - que se aplicaría únicamente a las operaciones internacionales llevadas a cabo por los grupos multinacionales y que quedarían sujetos a las obligaciones de documentación- y un segundo régimen, que se aplicaría a las operaciones internas, en las que el riesgo de pérdida recaudatoria es poco relevante.
De esta forma, el cumplimiento de las obligaciones de documentación quedaría limitado a las operaciones internacionales, de forma que se lograría aligerar considerablemente las obligaciones de las empresas españolas y, en consecuencia, el coste que conlleva para las mismas.
Pero para reducir aún más las cargas y costes de las pymes, Aedaf propone una modificación más: ampliar la exención prevista para las empresas de reducida dimensión, elevando el umbral de la cifra de negocio que opera como límite. Así, proponen que dicho límite se establezca teniendo en cuenta el derecho de la Unión Europea, que lo fija en 50 millones de euros - y no en 10 como actualmente ocurre en España. También la fijación de un umbral es importante a la hora de definir la vinculación entre un socio y la sociedad: por ello, los asesores fiscales proponen que sólo el límite mínimo de participaciones de un 25 por ciento dé lugar a que dichas operaciones se consideren como vinculadas.
Documentación y sanciones
En cuanto a los documentos que las empresas deben conservar, los asesores fiscales proponen que no se regule mediante un listado prescriptivo, sino que se deje al arbitrio del contribuyente la documentación a presentar para justificar la valoración aplicada.
Siguiendo esta línea, también sería necesario modificar el régimen sancionador, de forma que la imposición de las mismas requeriría de dos circunstancias: que el contribuyente no haya aportado la documentación (o la haya aportado de manera incompleta) y, además, la Administración tributaria considere que los valores aplicados no se corresponden con el principio de libre concurrencia.
Otras modificaciones
Entre otras propuestas, el informe incluye también la eliminación de dos supuestos de operaciones vinculadas. El primer caso sería el previsto en el artículo 16.3 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, que lleva a entender que dos entidades independientes que participan conjuntamente en una tercera entidad (una joint-venture) son vinculadas respecto de las transacciones que celebren entre sí. También se deberían eliminar del régimen de vinculadas aquellas relaciones que se establezcan entre una sociedad y sus administradores o consejeros.
Junto con estas propuestas de modificación, Aedaf fija la atención en otra serie de cuestiones como la de los métodos de valoración -en donde propone se adquiera al marcado por la OCDE, conocido como el Best Method Approach- o en el derecho de defensa del contribuyente, en donde se anima al legislador que habilite a los tribunales económico-administrativos a examinar las cuestiones de valoración.
En definitiva, unas propuestas con las que se pretende la simplificación del régimen, de manera que éste se proyecte sobre las operaciones y sujetos donde media un potencial riesgo fiscal relevante y en donde, como consecuencia de este redimensionamiento y simplificación, se mejore la competitividad de la economía española.
El sector inmobiliario
Buscando también mejorar la competitividad de la economía española, Aedaf fija su mirada en uno de los sectores claves de ella: el sector de la construcción y, más en concreto, el sector inmobiliario, ambos sectores claves en la marcha de la economía española, y en los procesos de crecimiento y desarrollo.
La importancia de estos sectores no se limita a sus efectos directos, como la aportación al crecimiento de la producción o la generación de empleos, sino que, además, conlleva una serie de consecuencias indirectas entre las que se encuentran incluidas el sistema impositivo. Es sobre esta base sobre la que Aedaf realiza su principal propuesta de cambio: la necesidad de incrementar la sujeción a IVA del tráfico inmobiliario.
Justifican tal decisión en "la vocación de generalidad que informa el IVA y que pretende sea el tributo que grave la totalidad del tráfico empresarial"; tráfico entre las que se puede incluir las practicadas en el sector inmobiliario dado que este sector "da lugar a operaciones de tal importe que incluso las que se realizan a título ocasional se pueden calificar de empresariales".
Disfunciones del sistema
Una primera disfunción presente en el nuestro actual sistema tributario es, según el informe de los asesores fiscales, el hecho de que las condiciones de la tributación de las operaciones inmobiliarias se hacen depender de elementos como la voluntad de los intervinientes, o el grado de avance del proceso. Así, por ejemplo, con el actual sistema, sólo están sujetos al IVA la urbanización del terreno que se haga con la intención de proceder a la venta, cesión o adjudicación de lo urbanizado.
Sin embargo, estos conceptos generan una gran inseguridad, dado que el gravamen al IVA depende de circunstancias que, en ocasiones, resultan de muy difícil aplicación y claramente, subjetivas. Por ello, los asesores fiscales proponen la objetivación de la sujeción al IVA, de forma que se desvinculen de tales elementos subjetivos.
Un segundo problema viene dado por la existencia de los llamados aprovechamientos urbanísticos que, en ocasiones, se negocia por separado del propio suelo. Por ello, Aedaf propone que, en primer lugar, se aclare la naturaleza de estas operaciones, ya sea tratándolas como entregas de bienes o como prestaciones de servicios, pero en todo caso, como operaciones distintas de las correspondientes al suelo; y, de otro lado, se vean sujetas al impuesto dado que "el aprovechamiento urbanístico tiene relevancia exclusivamente en el curso de los procesos urbanísticos, en los cuales el tributo que habría de aplicarse en todo caso es el IVA".
Otro de los problemas de la tributación del IVA viene determinado por la multitud de sujetos y de fórmulas bajo las que se puede desarrollar un proceso urbanístico, como, por ejemplo, la compensación, la cooperación o la expropiación. En la actual configuración del sistema, la sujeción al IVA viene impuesta por la adquisición de la condición de empresario, que no siempre ocurre en todos los casos. Por ello, los asesores fiscales abogan por una simplificación del sistema, de forma que se atribuya la condición de empresario o profesional - y por tanto, se grave con el IVA - a cualquier entrega de suelo edificable, eliminando cualquier otro elemento de valoración.
La autopromoción
Un caso particular es el de la autopromoción, en donde las cuotas del IVA que soportan los bienes y servicios que se adquieren para su utilización en la actividad no son deducibles, ya que se considera al autopromotor como un consumidor final. Sin embargo, los asesores fiscales, basados en el artículo 18. c) de la Directiva 2006/112/CE - que permite asimilar a las entregas de bienes las retenciones de bienes para el uso privado cuando cesa la actividad empresarial - consideran que sí podría darse a dicho autopromotor la condición de sujeto pasivo del IVA, de forma que contaría con el derecho a la deducción del IVA soportado y se garantizaría la vigencia del principio de neutralidad.
Además de la enumeración de otra serie de deficiencias del sistema - como en los casos de transmisión de las edificaciones, en los ejercicios de opción de compra o la realización de obras públicas - el informe fija su atención en otro significativo problema: el de la subcontratación de las ejecuciones de obra.
En estos casos, el tipo impositivo depende de la condición de los intervinientes en las operaciones algo que, además de fuentes de problemas, suscita dudas desde el punto de vista del Derecho comunitario, que no es especialmente partidario de la discriminación de las operaciones en función de la condición de los intervinientes. Por ello, tal y como reclaman los asesores fiscales, sería conveniente la delimitación del tipo reducido en función de las características objetivas de la obra, y no de los intervinientes.
Cesión a las autonomías
Una última cuestión que aborda el informe es la cesión del IVA a las Comunidades Autónomas, en lo que a operaciones inmobiliarias se refiere. La justificación reside tanto en la interacción existente entre el IVA y el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados como el hecho que, en la mayor parte del territorio nacional, la exacción de estos tributos corresponde a administraciones distintas de forma, que, la cesión a las CCAA erradicaría posibles conflictos. Para ello, debería tomarse como criterio, según asesoran los expertos fiscales, el de la ubicación del inmueble.
En definitiva, en ambos informes se proponen una serie de modificaciones con las que se pretende hacer evolucionar en el futuro al sistema tributario español, para evitar así los errores que le han impedido acompasar sus características a la de los mercados que pretendía gravar.
