Estaba este que suscribe en su merecido retiro estival y a falta de best seller playero de turno, me dio por releer el proyecto de ley de la reforma concursal, remitido al Senado, proyecto de ley, que no obstante los adelantos electorales y otras turbulencias económicas, se comenta en los mentideros verá finalmente la luz.
Pues bien, en lo que parece que va a aproximarse mucho al texto definitivo, se aborda la incidencia que la declaración de concurso del constructor pueda tener en el ejercicio de la acción directa prevista en el artículo 1.597 del Código Civil. Como es sabido, el citado precepto configura una acción directa de quien pone su trabajo o materiales en una obra contratada a tanto alzado, frente al propietario del terreno y hasta la cantidad que éste adeuda al contratista principal con el que, a su vez, contrata el subcontratista.
En la corta pero intensa andadura de la ley concursal, han sido diversas las cuestiones relativas a la aplicación de la norma concursal que han presentado una especial incidencia económica. No cabe duda que entre ellas se encontraba el tratamiento de la acción directa contra el promotor o constructor principal, deudor del concursado. La ausencia de previsión normativa fue cubierta, como otras tantas, por una ingente literatura doctrinal y jurisprudencial, centrada esencialmente en dos aspectos una relativa a la competencia del juez del concurso para conocer de dicha acción una vez declarado el concurso, y en segundo término a los efectos que la declaración de concurso tenga sobre el ejercicio de dicha acción.
En relación a esta segunda cuestión podríamos considerar mayoritaria la tesis, ya en su día manifestada por la pionera sentencia de 2 de marzo de 2006 de la sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona, que distinguía aquellos supuestos en los que al momento de declaración de concurso se había ejercitado, siquiera extrajudicialmente dicha acción, en cuyo caso debe continuarse hasta la satisfacción del subcontratista del derecho de crédito que es propio y no de tercero.
Por el contrario, si se ha ejercitado con posterioridad a la declaración de concurso, la acción directa debe ceder en beneficio de la especialidad concursal y el deudor y el subcontratista quedará integrado en la masa pasiva. En el proyecto de ley se aborda detalladamente este problema, si bien tengo que adelantar que no con todo el acierto que sería deseable.
En este sentido, y siguiendo el criterio antes expuesto, distingue aquellos supuestos en que declarado el concurso se pretende por el subcontratista el ejercicio de la acción directa, estableciendo la imposibilidad de ejercitar la misma, al ordenar a los jueces de primera instancia que inadmitan las demandas que se interpongan tras la declaración de concurso.
En segundo término se refiere en el artículo 51 bis a aquellos supuestos en que por el subcontratista se hubiera ejercitado la acción directa con anterioridad a la declaración de concurso del contratista. En este punto, o bien articula una fórmula procesal inadecuada, o da una solución sustantiva absurda. Esa fórmula consiste en la suspensión del procedimiento declarativo iniciado con anterioridad a la declaración de concurso y hasta que éste concluya.
El problema estriba en que el artículo 51 contempla dos situaciones diferentes a la que pretende darles una solución uniforme. En el primer caso se refiere al conocido problema del ejercicio de acciones de reclamación de obligaciones sociales frente a administradores por incumplimiento de las obligaciones de éstos a las que se refiere el artículo 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC).
Se trata en este caso de un problema procesal en el que existe una eventual afección del patrimonio del administrador en una fase de calificación concursal ulterior en el que se declarase una responsabilidad concursal del artículo 172.3 que, sin embargo, no se pudiera llevar a efecto, por haberse ejercitado anteriormente por un deudor la acción de reclamación del artículo 367 del TRLSC, agotando el patrimonio de ese administrador. Por ello la solución de la suspensión es adecuada; si no se declara la responsabilidad concursal puede continuar la acción primeramente ejercitada.
Sin embargo, en el caso de la acción directa se trata de un problema sustantivo al que no le es aplicable la solución procesal antes dicha. Si se defiende la integración del deudor en la masa pasiva aunque se haya ejercitado previamente la acción directa, la solución de la suspensión no tiene sentido e incluso puede suscitar, por el juego de la prejudicialidad civil, numerosos problemas en el ejercicio del derecho de crédito por parte de la concursada para con su resultado pagar a los acreedores.
En este sentido, no se alcanza a comprender el sentido de la suspensión. Si lo que se pretende es respetar ese derecho del subcontratista que antes del concurso ejercitó la acción directa, entonces lo procedente es la continuación de la acción para satisfacción de su derecho. Si por el contrario, y como se dijo, lo que pretende el legislador es integrar al deudor en la masa pasiva, no procede la suspensión, sino el archivo del procedimiento por carencia sobrevenida de objeto, pues no existe posibilidad de que, concluido el concurso del contratista, se pueda continuar el procedimiento, pues o el concurso habrá concluido por convenio y se ha satisfecho el crédito del subcontratista, o por liquidación en el que se puede haber satisfecho o no el crédito del subcontratista, pero hemos de suponer se habrá realizado el derecho de crédito contra la propiedad o contratista principal, que se reclamaba en la acción principal.
Queda una tercera opción interpretativa: que el legislador entienda que el derecho de crédito al ejercitarse la acción directa entienda que el derecho de crédito se traslada al contratista y la suspensión se imponga simplemente a efectos de que el mismo pueda ser afectado por un hipotético convenio, o ser satisfecho en la liquidación con el resto de activos del concursado, de forma que si no se da ni una ni otra solución pueda continuar el procedimiento contra el contratista principal, que por otro lado no resultaría ya deudor del concursado. Si es esta la solución pretendida por el legislador, es si cabe aún más criticable, pues para ese viaje no hacían falta esas alforjas.
