Va siendo costumbre que en el mes de agosto haya que estudiarse una nueva Ley de Sociedades de Capital. El año pasado el Real Decreto Legislativo (RDL) 1/2010, de 2 de julio, creaba un Texto Refundido para estas sociedades (anónimas, limitadas, y las inexistentes comanditarias por acciones) sobre el mandato previamente dado por la Ley 2/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales.
Esa Ley se presentó insuficiente por su limitación normativa y porque no abordaba lo que era urgente: la incorporación de la Directiva (CE) 2007/36/CE, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades anónimas cotizadas, cuya transposición estaba en fragante incumplimiento ante la Comisión Europea.
Las prisas, entonces, venían marcadas por el calendario legislativo de la habilitación legal (un año que in extremis se cumplió) y quién sabe si por alguna polémica empresarial (artículo 515, sobre supresión de blindajes con moratoria de un año). En este complicado ejercicio, varias reformas se han sucedido. En lo que nos atañe, el RDL 13/2010, de 3 de diciembre que contiene un capítulo sobre la constitución de sociedades telemáticas, introduciendo las llamadas sociedades express, que pese al estricto cumplimiento de notarios y registradores mercantiles, que trabajan por debajo de su coste, no pitan. ¿Será porque la complejidad fiscal y administrativa de las pymes precisa de profesionales de la gestión y aquí nadie contó con ellos?
Posteriormente el RDL 8/2011, de 1 de julio, introduce un precepto, el 16, sobre la denominación social, puntualizando que en el proceso telemático de constitución de sociedades, puede presentarse al notario en cualquier medio o ser solicitada por éste. Con ello se eleva a rango de Ley diversas resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN). Tras la Orden Ministerial de 3 de diciembre de 2010, que aprueba los estatutos tipo de las sociedades express, el Centro Directivo ha hecho un esfuerzo mantenido en lograr el buen funcionamiento de la Ley. Cabe citar la Instrucción de 18 de mayo de 2011 y entre otras la resolución de 4 de junio de 2011 que con gran celeridad se adelantan a solucionar las cuestiones planteadas por la práctica de estas sociedades.
La nueva Ley (25/2011, de 1 de agosto) pretende solucionar los problemas de base jurídica del RDL 1/2010 y alguna cosa más. En efecto, la filosofía de aquel, siguiendo el criterio de la tan soñada Ley general de sociedades (que no logró vía libre en 2002 por inferir en el funcionamiento corporativo de las sociedades cotizadas, siempre más cómodas en el Ministerio de Economía que en el de Justicia) era unificar el régimen de las sociedades capitalistas, limitando al mínimo las especialidades, a fin de simplificar su régimen y estructurar su contenido. Aunque ya hubo extralimitaciones en 2010 (un ejemplo, el usufructo de acciones o la modificación del capital mínimo) lo cierto es que diversos ámbitos como la administración o liquidación de sociedades, precisaban una Ley específica por exceder de los límites de un Texto Refundido. Además se incorpora la Directiva 2007/36/CE, lo que requeriría comentario separado.
Ciñéndonos a las sociedades no cotizadas, hay dos modificaciones que deben ser detenidamente estudiadas. La primera se refiere a la sede electrónica, más que una mera web de la sociedad. Aunque la Exposición de Motivos nada diga, se eleva el rango normativo de la Instrucción DGRN de 18 de mayo de 2011 ya citada, especialmente en orden a la convocatoria de las Juntas por web, pero tiene temas discutibles. Por ejemplo, su publicidad. Ésta exclusivamente debería derivar del Registro Mercantil. No debería establecerse la equivalente comunicación a todos los socios (Vid rectificación de errores en BOE de 28 de mayo) pues no va dirigida (sólo) a estos, sino que al sustituir, en ciertos casos, la publicidad en prensa escrita y en el Borme de los acuerdos modificativos de los estatutos sociales se dirige, en primer lugar a terceros.
Además, la supresión de la publicidad en la web corporativa del acuerdo de disolución de la sociedad anónima, introducida por RDL 13/2010, en sustitución de otras publicaciones carece de sentido. En general, la sede electrónica no se regula suficientemente. Por ejemplo, su supresión debería precisar un acuerdo de la junta como su creación. Por otra parte se omite la forma precisa para su acceso al Registro mercantil, que por su trascendencia deberá ser régimen general de documentación pública. Tampoco se coordina la liquidación de la sociedad con el cierre de la web. Ni se especifican los traslados posibles por acuerdo de los administradores ¿de servidores, incluso extracomunitarios? Se precisaría un régimen mas coherente y cerrado.
Otra cuestión sorprendente es el tratamiento del administrador persona jurídica. Ahora se precisará una designación personal estricta sin la cual no podría actuar la persona jurídica representada. Pero ¿quid iuris su responsabilidad?
Mientras la Exposición de Motivos dice que, expresamente, se sanciona su responsabilidad solidariamente con su representada, el texto legal, artículo 212 bis nada dice. ¿Un cambio normativo de ultima hora?
Precisamente en sede de responsabilidad se suavizan diversos institutos. Por ejemplo el de los liquidadores de la sociedad o el de los expertos independientes en determinados supuestos de modificación estructural.
Otros temas son bienvenidos: la convocatoria del Consejo de administración por un tercio de consejeros; la conversión de los administradores en liquidadores, si así fuere pactado en estatutos sociales; la desaparición de la antieconómica subasta pública de inmuebles en la sociedad anónima o de la legitimación de firmas en el depósito de cuentas, que el Tribunal Supremo recordó que precisaba una norma con rango legal.
Por cierto, la Ley no incluye un régimen transitorio. ¿Qué ocurre con los Estatutos que, por ejemplo, en las convocatorias de las juntas generales no se adaptan a lo ahora previsto? ¿Han de entenderse derogados ipso iure? ¿Qué ocurrirá en las siguientes convocatorias?
Demasiadas dudas. Todas las normas del último año son un paso en orden a la calidad normativa como lo sería el Reglamento de Registro Mercantil, ya preparado, si hubiere tiempo en la legislatura. Pero, a mi juicio, no puede haber cuatro normas en un año sobre un tema tan importante para la inversión y la competitividad de las empresas como es su régimen jurídico. Nos resta credibilidad pese a sus posibles beneficios. Lo que necesita España ahora es previsibilidad para el inversor y no dogmatismos teóricos.
