La enfermedad siempre es inoportuna. No es inusual que, durante el periodo fijado para las vacaciones, contraigamos alguna enfermedad. ¿Qué ocurre en estos casos? ¿Es posible variar la fecha inicialmente fijada para nuestro descanso?
En principio es posible distinguir dos grandes supuestos: aquellos en los que la situación de enfermedad surge antes de haberse fijado el periodo de vacaciones; y aquellos otros en los que, por acuerdo individual o colectivo, o por decisión del empresario, la fecha de disfrute ya esté fijada antes de que nazca la situación de enfermedad. Y dentro de éste último supuesto, como veremos, cabe diferenciar aquellos casos en los que la enfermedad se inicia antes del comienzo de la fecha pactada, de aquellos otros en los que la enfermedad se produce durante el disfrute de las vacaciones.
En efecto, es posible que el empresario pueda conocer o prever con suficiente antelación la situación de incapacidad del trabajador. Pensemos, por ejemplo, en el caso de un trabajador que va a ser operado en mayo y que, probablemente, estará de baja los meses de mayo, junio, julio y agosto. Pues bien, ¿puede el empresario fijar el disfrute de sus vacaciones en agosto?
La respuesta debe ser negativa. Tal situación de abuso debe considerarse prohibida en aplicación del principio contenido en el artículo 6.2 del Convenio 132 de la Organización Internacional del Trabajo conforme al cual "los períodos de incapacidad de trabajo resultantes de enfermedad o accidente no podrán ser contados como parte de las vacaciones pagadas anuales".
El problema es más complejo en los supuestos en los que está fijada una fecha para el disfrute de las vacaciones y con posterioridad surge una situación de enfermedad. La solución depende del punto de vista que se adopte a la hora de solucionar el conflicto. Para algunas sentencias, de las que es paradigma la STS de 3 de octubre de 2007, el problema es de distribución del riesgo. De manera que, fijada la fecha de vacaciones el empresario asume la obligación de no alterar el periodo y ello pese a que circunstancias sobrevenidas le hagan replantearse la oportunidad de las fechas concedidas.
Por su parte, el trabajador asume el "riesgo de incapacidad temporal una vez que el período de vacaciones ha sido fijado regularmente". Se trata de una solución equilibrada en la que cada parte asume su riesgo, quedando vinculada por el plazo fijado para el disfrute, plazo que no puede alterarse unilateralmente.
Frente a esta forma de analizar la cuestión, sin embargo, cabe otro modo de enfocar el problema. En efecto, en lugar de acudir a la teoría del riesgo, es posible centrar la atención en la finalidad de los institutos en juego y entender que la finalidad de la incapacidad temporal y de las vacaciones es distinta. Así, durante la situación de incapacidad, el trabajador enfermo se recupera de su enfermedad; y durante las vacaciones el trabajador disfruta de un tiempo de libertad para la "autodeterminación consciente y responsable de su propia vida".
Partiendo de esta diferente finalidad, la STJUE de 20 de enero de 2009 sostuvo que "un permiso garantizado por el Derecho Comunitario no puede menoscabar el derecho a disfrutar de otro permiso garantizado por ese mismo Derecho", estableciendo lo que algunos han dado en llamar "principio de no solapamiento".
Esta sentencia, por lo tanto, viene a reconocer el derecho de los trabajadores a disfrutar de un periodo de vacaciones en un momento distinto al fijado inicialmente cuando, antes del inicio, se produzca una situación de enfermedad que se prolongue durante las fechas previstas para el descanso.
El Tribunal Supremo, conocedor de la indicada doctrina, dictó una nueva STS de 24 de junio de 2009 adaptando su anterior punto de vista a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. De este modo ha terminado por triunfar una visión conforme a la cual el derecho al descanso del trabajador es un bien jurídico especialmente protegido y claramente diferenciado de la situación de enfermedad. En consecuencia, cuando la situación de enfermedad del trabajador se inicie antes del disfrute de las vacaciones éste tiene derecho a alterar la fecha prevista en su día.
Ahora bien, las sentencias a las que hemos hecho referencia se referían a supuestos en los que, habiéndose fijado un periodo de vacaciones, el trabajador iniciaba una situación de enfermedad que terminaba por solaparse con las fechas establecidas para el disfrute. Pero ¿y si la enfermedad surge cuando ya se están disfrutando las vacaciones? De nuevo el debate está abierto. Para algunos, debe aplicarse a ultranza el principio de no solapamiento, lo que implica que dichos días de enfermedad no son vacaciones y deberá fijarse un nuevo periodo de descanso. Para otros, en estos casos no cabe fijar una nueva fecha de disfrute.
Siendo la cuestión dudosa, el Tribunal Supremo, mediante ATS de 26 de enero de 2011 ha planteado cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En dicho Auto el Tribunal Supremo pregunta si la Directiva 2003/88 "se opone a una interpretación de la normativa nacional que no permita interrumpir el periodo vacacional para el disfrute en un momento posterior, del periodo completo -o que reste, si la incidencia de un proceso de incapacidad temporal acontenciera de forma sobrevenida durante el periodo de disfrute". La solución del problema, por lo tanto, mantiene un frente abierto y deberemos esperar a conocer el criterio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Ciertamente algunos temen que la incapacidad temporal pueda utilizarse como un medio para modificar unilateralmente o ampliar los días de disfrute de las vacaciones. En efecto, es posible que un trabajador al que no le agrade la fecha fijada para el disfrute, en lugar de impugnar judicialmente la fijación acuda a un médico que, de forma indebida, emita un parte de baja por enfermedad, obligando al empresario a que altere la fecha. Ciertamente esta posibilidad existe, pero implicaría un funcionamiento anormal o fraudulento del sistema que no cabe presumir. No obstante, parece razonable que, tanto por la vía legislativa como por la de la negociación colectiva, se establezcan mecanismos de control que eviten o dificulten el posible uso abusivo de la situación de incapacidad temporal.
