Gracias a las Blackberries, iPads y otros artilugios semejantes no serán pocos los profesionales del mundo concursal que, desde el destino vacacional elegido, estarán siguiendo las últimas noticias en torno a la reforma de la Ley 22/2003 como si fueran etapas de la vuelta ciclista a España: la pista se acaba y el avión no despega.
En los días previos al inicio de las vacaciones, las cábalas sobre la posibilidad de culminación del cambio legislativo eran el tema de conversación más socorrido en mentideros concursales. Una de las últimas decisiones adoptadas ha sido la tramitación urgente del Proyecto de Ley en el Senado. ¿Dónde quedará la acostumbrada función de esta última cámara de depuración de errores técnicos? Quí lo sá?
Andaba yo ojeando la biblioteca de mi casa al objeto de decidir qué libros me llevaba en la bolsa de la playa cuando reparé en la presencia de la obra de A. Giddens "La tercera vía". No es cuestión de entrar en pormenores, pero probablemente sabrán ustedes que el sociólogo inglés, asesor de Tony Blair, tuvo hace ya unos años, la pretensión de haber descubierto una tercera alternativa a la dicotomía izquierda-derecha que durante siglos ha presidido el enfrentamiento político a nivel mundial.
Es una tentación fuerte esa de encontrar una tercera vía que permita resolver cualquier dilema recurriendo al sencillo expediente de salir por la puerta de atrás. En el artículo 43 de la Ley Concursal (LC), tal y como resulta del Proyecto de Ley de Reforma concursal, el autor de la mencionada iniciativa legislativa no ha podido resistirse al reto de encontrar una tercera vía a la dicotomía típica de toda insolvencia: transar con los acreedores y continuar (convenio) o bien vender y pagar (liquidación). En efecto, en el nuevo artículo 43 LC, si la reforma prospera, nuestro Legislador habrá hallado una solución distinta de las dos anteriores: vender y no pagar a los acreedores (salvo a unos pocos). La brillante idea tiene miga, toda vez que no partió de la Comisión General de Codificación: apareció por sorpresa en el texto final publicado en el BOCG y si nadie lo impide (muy difícil lo veo que suceda en el Senado) va derechita al BOE.
Aunque el precepto merecería un estudio detenido, voy a intentar explicarles muy sucintamente cuál es el significado del cambio en ciernes. El artículo 43 LC, en la redacción a día de hoy vigente, sujeta a autorización judicial la venta de bienes y derechos del deudor en la denominada fase común del procedimiento (simplificando mucho, la fase de formación y depuración de las masas activa y pasiva del deudor, hasta disponer de los textos definitivos del inventario y de la lista de acreedores). De dicha autorización sólo quedan excluidos los "actos inherentes a la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor".
En la praxis aplicativa de esta norma, se habían detectado básicamente tres problemas, dos de índole interpretativa y otro de índole práctica. La primera cuestión teórica: el difícil deslinde de los actos inherentes a la actividad del deudor, especialmente al hilo del concurso de grandes constructoras, con miles de viviendas a la venta. La segunda cuestión, bastante filosófica, venía siendo determinar si la enajenación debe obedecer a fines conservativos de la masa activa (venta por ejemplo de stocks perecederos o sometidos a un riesgo de rápida obsolescencia) o bien anticipativos de la liquidación (tesis expansiva, que por cierto no ha sido la mayoritariamente acogida por nuestros Tribunales). Por último, el tercer problema no ha sido otro que la imposibilidad práctica de obtener una resolución motivada del Juez del concurso con la rapidez exigida por una operación de estas características, dada la situación de grave colapso de los Juzgados Mercantiles en numerosas provincias españolas.
El autor del texto del Proyecto de Ley de Reforma concursal, probablemente conocedor de estas disfunciones, ha optado por un cambio decidido del régimen aplicable a la venta urgente de activos en fase común, ampliando de forma desmesurada los supuestos en que la misma no precisa de autorización judicial y convirtiéndola de hecho en una tercera vía concursal: lo cual, dicho sea de paso, no parece que vaya a ser la respuesta a ninguno de los tres problemas antes expuestos sino la probable fuente de otros nuevos.
En primer lugar, estarán en general exentas de autorización judicial las enajenaciones de cualquier bien o derecho que sean necesarias para garantizar la viabilidad de la empresa o las necesidades de tesorería que exija la continuidad del concurso. Dos objeciones básicas se nos ocurren a la norma. La primera de ellas, la imprecisión del concepto "necesidades de tesorería que exija la continuidad del concurso": ¿se está aludiendo por ejemplo al cobro de los honorarios por parte de la Administración concursal? No se sabe. Dado que la norma no restringe la posibilidad de venta en presencia de bienes necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor, si la anterior interpretación es correcta podríamos enfrentarnos a escenarios en que se venden sin autorización judicial bienes necesarios para impedir el cierre de una empresa al objeto de pagar a la Administración concursal o bien a otros acreedores contra la masa (¿crédito público posterior a la declaración de concurso? ¿Fresh Money bancario?).
La segunda novedad sin embargo es la más llamativa. Aquí se permite ya vender cualquier bien de la masa activa cuando exista una oferta que no difiera en más de un 10 por ciento (inmuebles) o un 20 por ciento (muebles) de su valor en el inventario y siempre que no haya un mejor postor. Al margen de los muchos defectos y ambigüedades que se advierten en la norma (¿en qué inventario? ¿cómo se verificará la prueba negativa de que el bien en cuestión no es necesario para la continuidad de la actividad del deudor y sobretodo para qué, dado que el Juez del concurso nada puede hacer para impedir la operación? ¿cómo se verificará la constancia de mejores posturas?), la idea que late aquí es poder vender, desde la hora cero del concurso, cualquier bien o derecho de la masa activa, probablemente bajo la consideración (realista) de que muchos bienes perderán valor a lo largo de la normalmente dilatada tramitación del proceso.
Y aunque esta última reflexión pueda ser correcta, lo cierto es que en mi humilde opinión esta nueva tercera vía tendrá un efecto perverso. Y ese efecto probablemente será desalentar las solicitudes de liquidación anticipada y reducir los incentivos para una conclusión rápida de la fase común. Si en esta última hay venta de activos sin restricciones y los acreedores contra la masa pueden irse haciendo pago de sus créditos, ¿para qué pedir el cese de una actividad inviable e ir a liquidación, anticipando la formación de la Sección Sexta de Calificación y la exigencia de responsabilidades a los Administradores? Y a todo esto, ¿qué suerte habrán de correr los acreedores que no sean titulares de créditos contra la masa?
Pues vaya con la tercera vía, ya ven qué riesgos entraña encontrar soluciones mágicas a los dilemas. Por cierto, me dejé la obra de Giddens en casa. Una buena novela policíaca me motiva más para estos días de sombrilla y hamaca.
