Este mismo diario se ha hecho eco hace pocos días de la Sentencia dictada por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 7 de julio de 2011, por la que se confirma la Sentencia dictada por el Juzgado Mercantil número 6 de Barcelona el 22 de abril de 2010.
Esta última resolución rechazaba la ilicitud de la inclusión en un sitio web de enlaces o direcciones que facilitaban la descarga directa de obras protegidas: a) de otros servidores en que se hallaban almacenadas; o bien b) de ordenadores de particulares, mediante la utilización de aplicaciones idóneas para la compartición de archivos. Una rápida lectura de la noticia podría inducir a preguntarse si, por la coincidencia de su fecha con la festividad de San Fermín, nos hallamos o no ante un auténtico chupinazo para la propiedad intelectual. Disculpen el chiste fácil pero a estas alturas del verano y aún sin vacaciones?
En una primera acepción de la palabra chupinazo ("cohete que señala el comienzo de un festejo"), conviene advertir que la resolución dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona no es la primera que levanta la veda de la inclusión en sitios web de este tipo de enlaces a obras protegidas. Concretamente, la resolución reproduce en esencia los mismos argumentos que ya fueron expuestos en la Sentencia de la misma Sala de 24 de febrero de 2011 (en aquel entonces, la resolución confirmada era la dictada por el Juzgado Mercantil número 7 en fecha 9 de marzo de 2010, que en su día se convirtió en auténtico icono de internautas).
En una segunda acepción más genérica ("disparo o cañonazo"), es lícito preguntarse si nos hallamos o no ante una resolución que, por segunda vez, ataca la línea de flotación de los derechos de propiedad intelectual, ya de por sí gravemente maltrechos en la era digital de Internet. Dado que la Sala de procedencia de la Sentencia lleva el distintivo del prestigio indisolublemente unido a su nombre, antes de la lectura de la resolución comentada ningún jurista que se precie puede albergar la más mínima duda de que no va a encontrar una decisión poco o mal motivada. Lo que no significa que sus razonamientos no puedan ser debatidos, que es lo que muy brevemente me propongo hacer hoy.
Como primera aproximación al objeto del debate, hemos de señalar que la resolución comentada sólo estudia la cuestión de "si enlazar una obra que el demandado no aloja puede suponer una infracción de derechos de propiedad intelectual y, en concreto, si puede suponer copia o comunicación pública, en la modalidad de puesta a disposición, de dicha copia".
En consecuencia, aunque al parecer la entidad de gestión colectiva de los derechos de autor intentó en su recurso obtener un pronunciamiento en torno a otras actuaciones del demandado (como la posibilidad de visionado directo de obras alojadas en su sitio web mediante streaming o bien el redireccionamiento a otros servidores en que dicho demandado hubiera almacenado tales obras), lo cierto es que la cuestión no había sido convenientemente planteada en la primera instancia, por lo que la delimitación del ámbito de cognición de la apelación no permitía el examen pretendido.
Acotada así la cuestión debatida, la Sala distingue entre la actuación de los particulares que en una red P2P disponen de un archivo musical o de una película y lo introducen en una carpeta de archivos compartidos, a la que cualquiera puede tener acceso mediante programas de descarga como eMule y similares; y la de los titulares de aquellas páginas web que se limitan a facilitar índices con enlaces que simplemente orientan al internauta en su búsqueda de tales archivos, articulándose su descarga a través de las correspondientes aplicaciones instaladas localmente en su ordenador.
Mientras que la primera conducta, dice la Sala, constituye "un acto de reproducción no amparado por la excepción del artículo 31.2" de la Ley de Propiedad Intelectual (uso privado); la segunda (que se llega a admitir que "contribuye indirectamente" a la infracción de los derechos de propiedad intelectual afectados), no puede identificarse con la realización propia de tales actos, pues no hay ni almacenamiento de obras audiovisuales para su descarga ni tampoco intervención o intermediación en esta última operación (los archivos infractores fluyen directamente desde el ordenador privado en que se guardan al del usuario del enlace).
En mi humilde opinión, el razonamiento presenta cierto flanco abierto a la crítica. Mientras que en algunos derechos de propiedad industrial nos hallamos ante un ius prohibendi delimitado negativamente, que faculta al titular a impedir sólo determinados actos (véase el artículo 50 de la Ley de Patentes que se refiere a la "fabricación, el ofrecimiento, la introducción en el comercio o la utilización de un producto" o "la utilización o el ofrecimiento de utilización de un procedimiento"); en cambio, en el caso de la propiedad intelectual, la ley confiere al autor una serie de derechos morales y económicos que en el texto de la norma se delimitan en sentido positivo, sin que la infracción de los mismos pueda quedar constreñida por la verificación de la concurrencia de todos los requisitos de una serie de actos típicos, enumerados de forma taxativa.
Llegados a este punto, encierra a mi modo de ver cierto contrasentido admitir que la inclusión de enlaces a sitios y direcciones de descarga de obras protegidas "colabora indirectamente" en la infracción y excluir que exista responsabilidad por esa (relevante) participación.
La discusión sin embargo dista de estar cerrada. En una obra colectiva que estos últimos días ha llegado a mis manos (X. O'Callaghan (coord.), Los derechos de propiedad intelectual en la obra audiovisual, Madrid:Dykinson, 2011), el Magistrado Xiol Ríos, Presidente de la Sala Primera del TS, afirma tajantemente que "los titulares de páginas web que alojen contenidos protegidos o enlaces a ellos son prestadores de servicios de la sociedad de la información" a los que se aplica el artículo 17 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información. Una vez entramos en la órbita de este último precepto, todo gira en torno al concepto de "conocimiento efectivo" de que la información a la que se remite el enlace es ilícita, lo que en una relativamente reciente Sentencia del Tribunal Supremo citada por el autor (STS de 9 de diciembre de 2009) se ha articulado a través de una deducción de "todas las circunstancias concurrentes".
Mientras que un enlace a un archivo de texto titulado "Experimentos con campos magnéticos" podría suscitar ciertas dudas, ¿no les parece de una excesiva ingenuidad que alguien pueda indexar a un sitio web para la descarga de la película "Titanic" alegando que "desconoce que el responsable del destino del enlace no ha obtenido del titular de los derechos de explotación sobre dicha obra la autorización para facilitar copias digitales gratuitas de la misma"? Por lo menos en Estados Unidos, la Corte Suprema Federal, en su Sentencia de 27 de junio de 2005 (caso Grokster y StreamCast) no se ha dejado convencer por una excusa tan burda.
