Como señalaba mi compañero de armas, Carlos Nieto en una brillante tribuna de la semana pasada "grupo de sociedades y el samaritano", tal vez una de las cuestiones de mayor actualidad en el derecho concursal actual sea la relativa al tratamiento del grupo de sociedades en el ámbito concursal.
Discusión que arranca en el minuto uno, en torno al concepto mismo de grupo de sociedades, pues si bien, tras la promulgación del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital y la dicción de su art. 18, no parece discutible que el concepto al que ha de acudirse es el previsto en el artículo 42 del Código de Comercio, si resulta ampliamente debatido cuál sea el alcance y recta interpretación del precepto y de la noción de control directo o indirecto que contempla la norma.
No es, sin embargo, esta la cuestión que deseo tratar en estas líneas, sino que pretendo situar al lector, es un estadio avanzado en el que las distintas sociedades del grupo han sido declaradas en concurso y se ha acordado la acumulación de todos ellos.
En este plano es criterio comúnmente aceptado tanto doctrinal como jurisprudencial que la acumulación produce efectos meramente procesales y no sustantivos, de modo tal que cada una de las sociedades mantiene su activo y pasivo, sin que se origine una consolidación de masas lo que, en definitiva, responde a la idea básica de que la integración de las sociedades en un grupo no supone la perdida de la personalidad jurídica de estas, ni origina una suprapersonalidad jurídica distinta de cada una de las sociedades que integran el grupo.
Ya en el ámbito contractual, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de recordar que sólo la sociedad que intervino en la relación jurídica está legitimada para reclamar el cumplimiento de los derechos derivados de la misma y a la inversa sólo a esta se le puede exigir el cumplimiento del contrato o las consecuencias derivadas del incumplimiento (sentencia Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1988).
A partir de esta idea, se puede deducir que la razón esencial para rechazar la consolidación de masas es la independencia de la personalidad jurídica de cada una de las sociedades del grupo, lo que origina una estanqueidad en los activos y pasivos de cada una de las sociedades, por lo que la conclusión es sencilla, si privamos a las sociedades de la personalidad jurídica como tal les corresponde, y entendemos que sólo existe una única sociedad, la consolidación de masas no sólo es posible sino necesaria, si se me permite la expresión "muerto el perro se acabó la rabia".
La única forma que, a este que a hoy suscribe se le ocurre para negar la personalidad jurídica de la sociedad legalmente constituida, es acudir a la doctrina del levantamiento del velo que, como bien es sabido, consiste en penetrar en el subtratum personal de las entidades o sociedades a las que la Ley confiere personalidad jurídica propia, a fin de evitar que, al socaire de esta ficción o forma legal, se puedan perjudicar ya intereses privados o públicos, o bien ser utilizada como vehículo de fraude.
Esta doctrina del levantamiento del velo ha sido utilizada en una reciente Sentencia de la prestigiosa Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de Junio de 2011 que confirma a su vez una sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº4, en las que ratificaba la decisión del administrador impugnada consistente consolidar los activos y pasivos de las sociedades del grupo, incluyendo en el inventario de una de las sociedades (debemos suponer que era la dominante) la totalidad de los activos de las tres sociedades y en la lista de acreedores de la misma sociedad los acreedores de todas las sociedades del grupo.
Ciertamente la Sección 15 y el juzgado mercantil, aunque parten de los mismos hechos no responden a los mismos planteamientos jurídicos. En este sentido, el Juzgado Mercantil no plantea el levantamiento del velo de las sociedades, sino que entiende que existiendo una situación de confusión patrimonial debe declararse la responsabilidad solidaria de las deudas respecto de todas la sociedades afectadas por esa confusión patrimonial, aludiendo a las previsiones contenidas en la ley concursal en referencia al artículo 3.5, del que se desprende la posibilidad de declaración conjunta y con ello la consolidación de masas (por contraposición recomiendo la lectura del auto del Juzgado Mercantil nº 1 de Alicante de 13 de octubre de 2009, que recuerda como la previsión del art. 3.5 no puede suponer desconocer la diferente personalidad jurídica de las sociedades).
Por el contrario, la Sala al examinar el recurso de apelación, considera la cuestión desde el prisma apuntado anteriormente, esto es la existencia de personalidad jurídica diferenciada de cada una de las sociedades que integran el grupo impide consolidar las masas pasivas y activas y sólo desde el prisma del levantamiento del velo se puede desconocer la personalidad jurídica de las sociedades con los efectos patrimoniales, pues precisamente la sentencia de 24 de diciembre de 1988 citada a su vez por la del mercantil, lo que hace es acudir a la doctrina del levantamiento del velo. Llegados a este punto a la Sentencia de la Audiencia, la misma con buen fundamento jurídico acude a la doctrina del levantamiento del velo, como expediente para lograr la consolidación de masas y para ello se fundamenta en la existencia de una confusión patrimonial de las sociedades, y una relación y actuación conjunta de ellas en el mercado, conforme los hechos declarados probados por el juzgado mercantil.
Sin embargo, y aquí viene mi duda razonable, ¿la doctrina del levantamiento del velo no ha de tener una aplicación restrictiva limitada a la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica para defraudar derechos de terceros? Si es así, echo de menos en la sentencia la alusión a ese carácter fraudulento en la utilización indistinta de las sociedades o ¿es que se presume en la resolución por la actuación indistinta de ellas en el mercado?
