Un tema recurrente en el escenario concursal español de los últimos tiempos viene siendo el tratamiento de los grupos de sociedades en los procedimientos de insolvencia. La debacle económica de grupos como Marsans o Nueva Rumasa ha puesto de moda el tema en foros y debates, planteándose interesantes incógnitas en torno a la cuestión.
Por centrar la materia, la Ley 22/2003, en su redacción original, dispensó al grupo de sociedades un tratamiento muy tangencial en los artículos 3.5, 10.4, 25.1, 28.3 o 93.2.3. Haciendo una apretada síntesis de dichos preceptos, el legislador contempló la posibilidad de instar el concurso necesario de un conjunto de sociedades pertenecientes a un mismo grupo y también de acumular, a petición de la Administración concursal, los concursos de varias sociedades integrantes de un grupo al de la sociedad dominante del mismo.
Las resoluciones de los juzgados mercantiles han ido interpretando en sentido expansivo tales previsiones, permitiendo por ejemplo la solicitud conjunta de concurso voluntario de varios deudores pertenecientes a un mismo grupo, aunque nunca sobrepasando el límite de una mera tramitación coordinada y sin posibilidad de consolidación de activos y pasivos. No contiene tampoco la normativa concursal ninguna definición de lo que deba entenderse por grupo de sociedades. Ello se ha interpretado como una indefectible remisión al artículo 42 del Código de Comercio, cuyo concepto de grupo, destinado a ser utilizado con fines contables al objeto de acotar el denominado perímetro de consolidación, no siempre se ha considerado idóneo para el consumo de concursalistas.
El reciente Proyecto de Ley de Reforma Concursal, cuyo trámite de enmiendas se cierra estos últimos días en el Congreso, avanza tímidamente en la línea de dispensar una mayor atención al grupo de sociedades, dedicando un nuevo capítulo a los denominados concursos conexos. Sin embargo, ni hay una definición autónoma del grupo a efectos concursales (nueva Disposición Adicional 6ª) ni desde luego la regulación en trámite de aprobación supondrá consolidación de masas alguna (nuevo artículo 25 ter).
Aunque para algunos el resultado de los trabajos preparatorios del cambio legislativo pueda parecer frustrante, creo que en este punto la decisión del impulsor de la reforma es en líneas generales acertada.
Nadie se opone a que, en el marco de la autonomía de la voluntad y la libertad de empresa sea posible la creación ilimitada por un único emprendedor de una maraña de personas jurídicas gobernadas bajo una estrategia común con la finalidad de aprovechar las ventajas fiscales, laborales o de limitación de responsabilidad que para cada negocio ello pueda suponer.
Ahora bien, cuando sobrevienen las dificultades económicas una cosa está clara: la autonomía e independencia de las personas jurídicas se impone a todos los efectos, por lo que cada compañía deberá hacer frente a sus obligaciones con el activo del que disponga o con el que pueda reintegrarse a su patrimonio, si algún elemento salió indebidamente. Parece difícil explicar al acreedor de una sociedad que su deudor, que no podía hacer frente a sus propias deudas, se dedicó alegremente a pagar o afianzar las ajenas; y no constituye ningún consuelo (sino más bien, todo lo contrario) la excusa de que la deuda del tercero que perjudicó las propias perspectivas de cobro al ser atendida de forma caritativa (actuando como un buen samaritano)... ¡era de otra sociedad del mismo grupo!
Esta última mención a la reintegración me lleva al tema principal del que quería hablarles hoy en relación con el grupo de sociedades en concurso. Me refiero al cada vez más frecuente problema de las acciones rescisorias concursales encaminadas a dejar sin efecto transmisiones de bienes o derechos a favor de sociedades de un mismo grupo; y muy especialmente, la constitución de garantías, personales o reales, destinadas a extender la responsabilidad por las deudas de una compañía mercantil al patrimonio de otras sociedades afiliadas o asociadas.
Comienza a existir ya un cuerpo consolidado de resoluciones de la jurisdicción mercantil en que, una vez se detecta que la transmisión en cuestión o la garantía impugnada no tuvieron contraprestación alguna, se viene a rescindir la misma bajo la consideración de que nos hallamos, lisa y llanamente, ante un acto de carácter gratuito. Se hace así total abstracción del hecho que el beneficiario del acto sea o no una sociedad del mismo grupo (Sentencias de la A.P. de Pontevedra de 15 de marzo de 2011 y 18 de noviembre de 2009 o de la A.P. de Palma de Mallorca de 16 de mayo de 2008).
Frente a esta corriente, una interpretación más matizada (SJM de A Coruña de 9 de diciembre de 2009) intenta desbrozar la estructura del grupo, para calificar como gratuitos los actos realizados por la filial en beneficio de la matriz (up stream) pero no a la inversa. En el segundo caso (disposiciones de la matriz a favor de la filial) convendría entender que nos hallamos ante un acto encaminado a proteger la inversión y el flujo de efectivos entre ambas sociedades, lo que haría retroceder la gratuidad y con ella la presunción absoluta de perjuicio.
La primera de las dos posturas me parece preferible. Mi compañero de armas Javier Yáñez, titular del Juzgado Mercantil núm. 9 de Madrid, ha condensado recientemente la argumentación con acierto y claridad en su Sentencia de 18 de noviembre de 2010, cuyo tenor se reitera en otra dictada el 20 de diciembre del mismo año. Esta última, sin embargo, viene referida a un auténtico hard case para las rescisiones de actos intragrupo, que son las operaciones de refinanciación.
Que la evolución legislativa que impulsa la reforma en curso contempla al grupo como una unidad a efectos de refinanciación parece corroborado por las nuevas previsiones contenidas en el artículo 71.6 LC, que incorpora, para este tipo de operaciones de reflotación de varias empresas agrupadas, la emisión de un único informe de experto independiente. Sostener que la inclusión de una sociedad en una operación de refinanciación de grupo con un único informe de experto independiente blinda totalmente las garantías concedidas; y que al margen de dicha formalidad, exactamente la misma garantía se presuma, iuris et de iure, perjudicial y rescindible, nos parece como mínimo chocante.
Sin necesidad de esperar al desarrollo de la normativa sobre grupos de sociedades que se anuncia en la reciente Ley de Sociedades de Capital, parece que el legislador debiera por lo menos suprimir la presunción iuris et de iure de perjuicio en los actos gratuitos en beneficio de otras sociedades del grupo y permitir ante el juez del concurso la argumentación en torno al interés del grupo como unidad. O bien dejar de hablar de refinanciaciones de grupo irrescindibles: un invento que, a falta de un derecho sustantivo de los grupos, no deja de desconcertar al personal.
