La existencia de un administrador de hecho en una sociedad concursada sobre el que no se ha informado al juzgado supone la calificación de concurso como culpable por existir una actuación dolosa considerada como muy grave.
Así, se estima en una sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de febrero de 2011, que declara que esta culpabilidad es aplicable a las acciones realizadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Concursal (LC), en septiembre de 2004.
El ponente, el magistrado Ferrándiz Gabriel, alega que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional establece que el artículo 9.3 de la Carta Magna debe interpretarse como que el límite en la retroactividad se restringe a las normas hechas posteriormente a la fecha y que tengan carácter sancionador o sean restrictivas de derechos individuales (sentencias 8/1982, 20 de julio y 6/1983, de 4 de febrero).
A estos efectos, el administrador de hecho alegaba que presentó la solicitud de concurso voluntario el 4 de octubre de 2004, un mes después de que entrara en vigor la LC y que, por ello, la calificación de aquel como culpable se había basado en una valoración del comportamiento por él ejecutado con anterioridad a la vigencia del referido texto legal.
Por ello, determina que tal como ha sido aplicada por la Audiencia Provincial, el artículo 172.3 de la Ley Concursal cumple una función reguladora de responsabilidad por daño que la aleja del ámbito de aquellas que se dicen infringidas por el recurrente. Las cuales, además identifican su supuesto de hecho desde un punto de vista sustancialmente distinto, a los efectos de aplicarle la regla tempus regit actum (el tiempo rige el acto).
La sentencia cifra la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales en la suma que reste por percibir a los acreedores tras la liquidación, aunque restando del pasivo total las deudas existentes con anterioridad al ejercicio de 2001, al tener en cuenta que el socio y administrador de hecho había ingresado en la sociedad en ese año, previo a la entrada en vigor de la LC.
Considera que la responsabilidad de los administradores, de hecho y de derecho, deriva de serles imputable, por haber contribuido, con dolo o culpa grave, a la generación o agravamiento del estado de insolvencia, lo que lleva a estimar el daño que indirectamente sufrieron los acreedores por el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa.
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