La próxima tramitación parlamentaria tiene en alerta a los titulares de los juzgados concursales que desearían ver solucionados muchos de los graves problemas que encuentran en la aplicación de la actual normativa que en muchas ocasiones les ha llevado a tener que diseñar las soluciones.
El actual proyecto "no es la panacea ni la solución, aunque sí que puede servir para que durante el trámite parlamentario pueda ser mejorado, con lo que algo habremos ganado". Esta frase pronunciada por el juez del Juzgado Mercantil (JM) nº 1 de Málaga, Antonio Fuentes Bujalance, puede resumir el sentir de una mayoría muy amplia de los jueces mercantiles españoles reunidos esta pasada semana en el I Foro Concursal, organizado por la Fundación del Instituto de Derecho Concursal (Fundieco).
Con esta reforma se pretende incrementar la seguridad jurídica, según Fuentes Bujalance. Se aspira a que el juez no siga interpretando sin límites cuando una negociación preconcursal es rescindible. Ahora puede quedar definida esta cuestión en la Ley.
Eduardo Gómez, titular del JM nº 1 de Cuenca, por su parte, considera que la reforma intenta favorecer la presentación del concurso voluntario e incluye un importante supuesto "en que no hay posibilidad de oposición del deudor, como es el de los embargos infructuosos, que conllevarán la declaración automática de concurso culpable".
Aclaraciones en el Parlamento
Fuentes explicó en su intervención que existen muchas situaciones importantes que deberían aclararse durante la tramitación parlamentaria como es el caso de las acciones de rescisión por lesión, la insubordinación de créditos, las complicidades a través de la eventual apertura de la calificación o los escenarios de administración de hecho.
Destacó las situaciones en que las empresas mantienen cargas financieras muy elevadas con una entidad bancaria y ésta coloca a una persona de confianza en la empresa como administrador. Como ejemplo señaló al Valencia Club de Fútbol, aunque no está en situación concursal, pero cuyo presidente ha sido impuesto por Bancaja. Un dato importante al analizar la viabilidad de las negociaciones acordadas en la fase preconcursal.
Andrés Sánchez Magro, juez del JM nº 2 de Madrid, se quejó de lo poco que incide la reforma sobre los efectos del concurso en los créditos y abogó porque se desarrollen aspectos como el de su compensación. Y consideró que la prescripción se modificará de forma positiva, ya que no perjudicará ni a los deudores solidarios ni a los avalistas.
Definiciones legales ambiguas
Otras lagunas legales que se mantienen, según destacó Fuentes, son tan decisivas como la falta de concreción sobre cuándo se devengan los créditos contra la masa incluidos en los acuerdos de refinanciación (fresh money), ya que se podría llegarse a interpretar que es posible pagarlos a su vencimiento.
Alteración del orden de pago
El proyecto establece también que la administración concursal podrá alterar el orden de pago de los créditos contra la masa, lo que abre otro interrogante para los jueces sobre si desanimará a las entidades financieras que además de no contar con fecha de devengo verán que el administrador concursal, por causa justificada, puede decidir que cobre antes un acreedor estratégico, un proveedor, los trabajadores o Hacienda.
Con respecto a la homologación de los acuerdos de refinanciación, el proyecto introduce sin definir la figura de los acreedores financieros e ignora el momento de ratificación del acuerdo, lo que resulta decisivo para contabilizar el 75 por ciento del pasivo.
Insolvencia actual e inminente
Esther Sara, juez del JM nº 1 de Badajoz, considera que en la reforma, a pesar de los cambios introducidos con el artículo 5 bis se mantendrá la polémica sobre si se puede o no solicitar el concurso en situación de insolvencia inminente del deudor, ya que en la actualidad se incluye en el artículo 5.3 tan sólo la insolvencia actual y en el futuro texto ni tan siquiera se habla de insolvencia.
Uno de los jueces que interpreta que el cambio normativo permitirá solicitar el concurso en ambas situaciones es Javier Yáñez, titular del JM nº 9 de Madrid, para el que, además, los pactos preconcursales sólo amparan acuerdos de reestructuración empresarial que permitan la continuidad a corto o medio plazo de la sociedad concursada.
Y respecto a la presentación del concurso, la discusión se mantendrá en otros aspectos, como si es posible presentar varias solicitudes de concurso. Para Sara sí debe ser posible cuando desaparezca la insolvencia y después vuelva a aparecer. Más discutible, aunque algún JM sí lo ha aceptado, es que se puedan reiterar por cambio en la asistencia letrada.
Inobservancia del interés de grupo
Las compensaciones intragrupo antes del concurso no están incluidas en la reforma, que adolece, al igual que la Ley de Sociedades de Capital, de falta de idea de grupo, sobre el que tampoco existe unidad doctrinal, según comentó Sánchez Magro, quien considera que no deben ser sospechosas per se.
En la reforma falta, señaló este juez, una definición también sobre lo qué es el interés de grupo, que daría explicación a algunas de las decisiones tomadas en fase preconcursal y que resultan inexplicables desde el punto de vista de una sola sociedad, la concursada.
Acumulación de procedimientos
Una oportunidad de agilización perdida es la que Marcos Bermúdez de Castro cree que se sufrirá con la redacción dada a la acumulación de concursos, puesto que no se van a poder consolidar las masas de las empresas del grupo. El titular del JM nº 1 de Bilbao explicó que tampoco en este campo se han introducido las necesarias definiciones y un desarrollo procedimental.
Liquidación en cualquier momento
La anticipación de la liquidación incluida en el proyecto, representa una importante novedad, porque se hace innecesaria la distinción entre liquidación ordinaria y anticipada, lo que permitirá una mayor rapidez en el proceso si el deudor la solicita en los primeros momentos, afirmó Juan Antonio Lozano, titular del JM nº 1 de Almería.
De esta forma, ya no será preciso esperar al cierre de la fase común, tal y como ocurre ahora. Además, en algunos supuestos la fase de liquidación podrá ser solicitada por la administración concursal.
Y no menos importante, destaca Lozano López, es la posibilidad de que el juez autorice, a solicitud del deudor o de la administración concursal, la venta de bienes que no sean necesarios para la continuidad de la actividad y las ofertas coincidan con el valor dado a esos bienes en el inventario.
Competencia en las ejecuciones
El proyecto aclara quién es el juez competente para declarar si un bien se encuentra afecto o no a la actividad de la empresa, que en la actual normativa generaba una amplia polémica. No obstante, Santiago Senent, juez del JM nº 7 de Madrid, señaló que en el caso de la suspensión de una ejecución por la entrada en concurso de la deudora, la competencia es del juez Civil no del Concursal, lo que aún puede generar problemas competenciales, que no están regulados expresamente, pero que, en todo caso deberán ser resueltos por la audiencia provincial.
Administradores de hecho y derecho
Las discusiones entre juzgados y audiencias provinciales sobre las responsabilidades de los administradores van desde si se debe condenar a todos ellos o sólo a los que han llevado directamente la gestión hasta la nueva figura incluida en el Código Penal de la responsabilidad de la personas jurídicas.
En el caso de que exista un administrador de hecho, la doctrina mayoritaria se decanta por la condena también del administrador de derecho. En muchos casos, éste último es el cónyuge del primero o un empleado que no saben cómo se gestiona la sociedad, un mero hombre de paja. En estos casos, señaló Luis Shaw Morcillo, titular del JM nº 1 de Jaén, que "si usted ha aceptado esas responsabilidades, es responsable, porque está abusando de la confianza del tercero que acude al Registro Mercantil confiando en que es usted el administrador".
En el caso del director general de la sociedad no se le puede acusar con la Ley actual, salvo como cómplice o administrador de hecho. Sin embargo, en el Proyecto de Ley se prevé su condena como responsable.
Responsabilidad de la sociedad
Muchas más dudas crea la nueva figura de la responsabilidad de las personas jurídicas en aquellas situaciones en que el administrador de hecho o el cómplice de la insolvencia es una sociedad.
El problema surge al imponer la inhabilitación a una entidad financiera cuando algún empleado actúa sin los debidos controles. Cualquier administrador podría conllevar a cualquier entidad financiera la inhabilitación. "Si la condenamos nos cargaremos el sistema financiero", afirmó. Shaw Morcillo.
Remisión de las cuentas definitivas
Nuria Orellana, juez del JM nº1 de Cádiz, destacó el problema que plantea la rendición de cuentas de la administración concursal en caso de aprobación del convenio, que con la reforma ha dejado fuera la situación de inexistencia de bienes y derechos, lo que deja fuera el trámite de oposición a la presentación de las cuentas en la conclusión del concurso. "Debería remitirse el trámite de audiencia a todos los casos", sentenció.
Contratos de 'leasing'
La titular del JM nº 12 de Madrid, Ana María Gallego Sánchez, puso la atención sobre las dificultades al analizar el compromiso de un tercero que asume la concursada.
No queda claro cuáles son los pasivos que deberá afrontar, si bien sí que está en su obligación mantener la actividad. Para una parte de la doctrina deben afrontarse los insinuados en el convenio mientras que para otros se han de asumir, además, los que afloren después. Hay una vía intermedia que habla de atender por obligación los insinuados y de forma voluntaria los restantes.
Para Gallego Sánchez, no obstante, lo que debe quedar claro es que el valor de los bienes transmitidos debe ser mayor que el precio pagado por el tercero adquirente.
Falta de entrega de la vivienda
La reforma trata de sistematizar las situaciones en que las empresas inmobiliarias entran en concurso y aún no se han entregado las viviendas o existe algún tipo de derecho pendiente. En este capítulo, los jueces se muestran celosos de su libertad para afrontar una casuística tan amplia y variada que es difícil abarcarla en unos artículos de la Ley.
Uno de los casos más reiterados en los concursos de empresas inmobiliarias es cuando los compradores de viviendas han pagado las cantidades acordadas, pero están pendientes de la entrega de la vivienda.
A este respecto, la juez del JM nº 8 de Barcelona, Marta Cervera, considera que el comprador debe tener la calificación de acreedor concursal por el valor de la entrega de la vivienda. "No se puede instar la resolución del contrato por incumplimiento del vendedor en beneficio del concurso", concluye.
Antes de la fecha de entrega de la vivienda, cuando queda por pagar una parte del precio se va imponiendo la tesis de que el comprador no es un acreedor, sino que debe incluirse entre los contratos y avales del procedimiento, según aclaró José María Tapia López, titular del JM nº 1 de Burgos.
Otro supuesto a tener en cuenta, explicó Cervera Martínez, es aquel en que el vendedor entrega la vivienda, el comprador aplaza el pago, pero han pactado una reserva de dominio para que la propiedad vuelva al primero si hay impago de los plazos. En estos casos, aunque exista la reserva de dominio, únicamente quedarán obligaciones contractuales por cumplir por parte del comprador.
Contratos de 'leasing'
Uno de los asuntos que producen mayores desencuentros es el de la fecha de resolución del contrato de leasing. Las administraciones concursales suelen argüir que la dilación en la tramitación del incidente concursal no puede ir en detrimento de los intereses del concurso, cuya protección exige que la fecha se retrotraiga a la de declaración del concurso, al momento en que una de las partes manifiesta a la otra su voluntad de resolver con la puesta a disposición del bien, o a la fecha de interposición de la demanda de incidente concursal al no existir acuerdo.
Por el contrario, Alfonso Muñoz Paredes, juez del JM nº 1 de Oviedo, reconoció que esta pretensión no puede prosperar, puesto que la resolución empieza a operar a partir de la sentencia que la decreta, a la que no puede darse efectos retroactivos salvo que se logre un acuerdo entre las partes.
También, manifestó que pueden darse situaciones en el concurso en que los bienes que no se están empleando convenga resolverlos. El interés del concurso no puede prevalecer sobre todas las situaciones, máxime si están amparadas por un contrato cuya vigencia expresamente deja a salvo el procedimiento regulado en el artículo 61.2.II de la Ley Concursal.
Un caso similar se da con las solicitudes al juez para que modere la cláusula penal incluida en los contratos, de entre el 30 y el 50 por ciento de las rentas mensuales pendientes de devengo desde la fecha de resolución hasta la pactada. Muñoz Paredes entiende que no puede prosperar esta tesis aunque convenga al concurso, puesto que el argumento empleado no puede servir para ignorar el contenido de un contrato vigente.
Novedades en los 'swaps'
El cambio de la norma que regula los swaps en el concurso ha supuesto un importante avance en los acuerdos de compensación (Real Decreto -Ley 5/2005), según explicó Carlos Nieto Delgado, juez del JM nº 1 de Madrid. A través del artículo 16, que refuerza la ejecución del swap, no podrá limitarse en el concurso. Se podrá desistir del contrato por acuerdo entre las partes, pero a partir de ahora, dudosamente por una sola de ellas.
Otras demandas del colectivo
Tal y como ha venido informando elEconomista (ver 7, 10, 11 y 12 de febrero de 2011), a lo largo del I Foro Concursal de Fundieco, se han planteado la necesidad de incentivos para las daciones en pago, mayor claridad obre quién llevará a cabo, tras la decisión final del concurso, quien deba ejecutarla, si el juez del concurso o el de apelación, o soluciones para las personas físicas insolventes.
Graves problemas sin resolver en la reforma concursal
