La retención por una sociedad acreedora a la concursada no le otorga a aquella un derecho especial para aplicar esa sumaa extinguir su crédito, según establece una sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Alicante, de 4 de enero de 2011.
El ponente, el magistrado juez Fuentes Devesa, determina que esa compensación produciría un perjuicio al resto de los acreedores porque la misma funciona como una forma extintiva de las obligaciones, generadora entonces de una situación de privilegio en favor del retenedor no prevista en el artículo 90 de la Ley Concursal, ya que daría un trato desigual a acreedores de la misma clase.
Reflexiona también Fuentes Devesa que no se debe ?olvidar el principio de universalidad del artículo 76 de la Ley Concursal, sin que haya norma que permita excluir ese activo de la masa y que el mismo se destine a pagar a los acreedores y no sólo al retenedor por medio del mecanismo de compensación?.
No obstante, indica que hay que tener en cuenta que el artículo 58 de la LC establece como regla general la prohibición de la compensación una vez declarado el concurso, si bien sí se puede realizar cuando los requisitos exigibles hayan existido con anterioridad a esta declaración.
En este caso, no era posible la compensación al ser precisa una resolución judicial que impide que pueda considerarse ?deuda vencida, líquida y exigible?. En este caso, el acreedor trata de acumular la resolución del contrato de obra a la impugnación de la lista de acreedores en un caso de responsabilidad contractual por reparaciones y desperfectos en la ejecución de la reforma de edificio, cuya actuación consiste en una prestación no dineraria, al tratarse de completar obras pendientes o ser de carácter indemnizatorio.
No existe una jurisprudencia uniforme para determinar la vía para reflejar en la lista de acreedores la deuda no documentada. Una línea exige que se hubiese presentado antes del concurso reclamación judicial y por sentencia se dictase el importe (Audiencia de Pontevedra, de 26 de junio de 2008).
La otra, obliga a comunicar a la administración concursal en plazo y a haber impugnado la lista de acreedores (Audiencia de Jaén de 1 de febrero de 2010) reconociendo la resolución por incumplimiento.
El Juzgado considera ajustada la acumulación al no existir merma de derechos y alegaciones de defensa para las dos partes.
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